Uppsägning samt arbetstagare utan arbetstillstånd - Vad gäller?
Hej!
Vi har en anställd som väntar på arbetstillstånd från Migrationsverket, men vi vill avsluta hennes tjänster på grund av dåligt uppförande framför arbetsgivaren då hon ofta provocerar fram situationer och ljuger.
Vi vill avsluta avtalet, men vi är rädda för att behöva betala skadestånd.
Kan ni hjälpa oss?
Lawline svarar
Hej och tack för att du vänder dig till oss på Lawline,
UTREDNING
Det finns två aspekter på ditt ärende, en offentligrättslig (utlänningsrättslig) och en civilrättslig (arbetsrättslig). Den lagstiftning som främst behöver beaktas vid besvarandet av din fråga är utlänningslagen (UtlL), brottsbalken (BrB) och lagen om anställningsskydd (LAS).
Utlänningsrätten, vad gäller?
Enligt 20 kap. 5 § 1 st. 1-2 p. UtlL kan böter eller fängelse i upp till ett år ådömas den som uppsåtligen (avsiktligen) eller av oaktsamhet (vårdslöshet) har en utlänning anställd hos sig som inte har rätt att vistas i Sverige eller har rätt att vistas här men saknar föreskrivet tillstånd, exempelvis ett arbetstillstånd. Eftersom du uppger att ni har en medarbetare som väntar på arbetstillstånd ska det uppmärksammas att om personen i fråga har utfört arbete hos er kan det vara brottsligt. Det förtjänas dock att säga att även om du inte skulle befinnas skyldig till brott, exempelvis för att uppsåt eller oaktsamhet inte kan styrkas, kan du ändå komma att påföras en särskild avgift om det kan fastställas att din medarbetare inte hade rätt att vistas i Sverige eller hade rätt att vistas här men saknade arbetstillstånd, 20 kap. 12 § 1 st. 1-2 p. UtlL. Den särskilda avgiften ska betalas till Länsstyrelsen inom två månader från det att domstolens beslut vunnit laga kraft. Däremot brukar den s.k. företagsboten enligt 36 kap. 7 § BrB utebli i de här sammanhangen. Det har helt enkelt ansetts utgöra en alltför sträng reaktion på den här typen av överträdelser, framförallt med tanke på påförandet av den särskilda avgiften, se Högsta domstolens (HD) avgöranden NJA 2015 s. 885 och NJA 2016 s. 994. Företagsbot är en särskild rättsverkan av brott som har förövats inom ramen för en näringsverksamhet.
Notis: HD styr rättspraxis på straffrättens område och är den yttersta uttolkaren av all sådan lagstiftning. Genom sina avgöranden skapar domstolen så kallade prejudikat (normerande/vägledande rättsfall), vilka övriga domstolar i lägre instanser (tingsrätter och hovrätter) informellt har att följa.
Arbetsrätten och uppsägningsreglerna, vad gäller?
En uppsägning från arbetsgivarens sida ska vara sakligt grundad. Saklig grund föreligger inte om det är skäligt att kräva att du som arbetsgivare bereder arbetstagaren annat arbete hos dig. I lagtexten sägs även att övergång av verksamhet i sig inte utgör saklig grund för uppsägning, 7 § LAS. Men någonting annat finns inte angivet i lagen varför uppsägningsinstitutet i stort sett har utvecklats i rättspraxis, dvs. i Arbetsdomstolens (AD) avgöranden. I det här fallet verkar det röra sig om misskötsamhet från arbetstagarens sida (varför det är fråga om en uppsägning av personliga skäl) och upprepad misskötsamhet anses ofta utgöra saklig grund.
På arbetstagarens begäran är arbetsgivaren skyldig att uppge skälen till uppsägningen, vilket ska göras skriftligen om en sådan begäran framställs, 9 § LAS. Det inskränker dina möjligheter som arbetsgivare att åberopa andra omständigheter i en efterföljande tvist. Du har naturligtvis rätt att närmare utveckla din talan i domstol varför det vanligtvis är tillräckligt att ett kortare besked om grunderna lämnas initialt. Däremot utgör ovanstående ett hinder för arbetsgivaren att stödja sig på helt andra grunder än de som angetts i beskedet. Vidare måste skälen vara acceptabla, vilket innebär att du måste ha beaktat alla rimliga möjligheter att undvika en uppsägning. Härutöver behöver de angivna skälen även vara reella, dvs. verkliga och konkreta, vilket innebär att en arbetsgivare inte kan vinna framgång med svepande kritik, se rättsfallet AD 2009 nr 21. Det är också arbetsgivaren som har bevisbördan för att saklig grund föreligger. Slutligen görs en intresseavvägning mellan arbetstagarens intresse av att behålla anställningen och arbetsgivarens önskan om att få upplösa anställningsförhållandet. Några generella riktlinjer finns egentligen inte varför det i praktiken blir en bedömning i varje enskilt fall.
Notera att principen om ultima ratio gäller på arbetsrättens område, vilken kommer till uttryck i 7 § LAS. Principen innebär att en uppsägning bör vara en sista åtgärd som endast får vidtas när alla andra möjligheter har uttömts, vilket i klartext betyder att du som arbetsgivare har en lagstadgad omplaceringsskyldighet. Stöd för detta finns även i lagens förarbeten, se prop. 1973:129, s. 121).
Vad krävs för att undvika skadeståndsskyldighet?
Under förutsättning att du har laglig rätt att säga upp den aktuella arbetstagaren, dvs. att du kan visa saklig grund för ditt beslut, kan följande anföras. Uppsägningen måste vara skriftlig och i uppsägningsbeskedet ska du ange vad arbetstagaren ska iaktta för det fall denne vill göra gällande att uppsägningen är ogiltig eller yrka skadestånd med anledning av uppsägningen, 8 § LAS. Uppsägningsbeskedet ska också lämnas till arbetstagaren personligen. Är det inte skäligt att kräva detta får beskedet istället sändas i ett rekommenderat brev till arbetstagarens senast kända adress, 10 § LAS. Det är för mig ovisst hur länge personen i fråga har arbetat hos dig, men enligt 11 § 1 st. LAS gäller en ömsesidig uppsägningstid om minst en månad. En arbetstagare som blivit uppsagd har sedan rätt att under hela uppsägningstiden behålla sin lön och andra anställningsförmåner även om arbetstagaren inte får några arbetsuppgifter alls eller får andra arbetsuppgifter än tidigare, 12 § LAS. Om ovanstående inte följs kan arbetsgivaren bli skadeståndsskyldig enligt 38 § LAS.
Notis: HD styr rättspraxis på straffrättens område och är den yttersta uttolkaren av all sådan lagstiftning. Genom sina avgöranden skapar domstolen så kallade prejudikat (normerande/vägledande rättsfall), vilka övriga domstolar i lägre instanser (tingsrätter och hovrätter) informellt har att följa. Och AD är slutinstans i alla arbetsrättsliga tvister.
Avslutande ord och ytterligare rådgivning
Vid fler frågor är du varmt välkommen att höra av dig på nytt. Antingen här på hemsidan och då genom några av våra utmärkta betaltjänster eller via vår ordinarie byråverksamhet. Själv nås jag på jacob.bjornberg@lawline.se och du får mer än gärna kontakta mig direkt ifall du önskar ytterligare hjälp i den fortsatta processen. I så fall kan jag slussa dig vidare till någon av byråns eminenta jurister utan att du behöver sitta i telefonkö. Mot bakgrund av COVID-19 erbjuder våra jurister idag möten såväl telefonledes som på Teams och andra liknande digitala plattformar.
Notera dock att vi på straffrättens område endast ger den här typen av inledande rådgivning och då inom ramen för vår expresstjänst som du numera har nyttjat. Byrån inte åtar sig inte några straffrättsliga uppdrag fullt ut. I så fall behöver man vända sig till en brottmålsbyrå.
Avslutningsvis är den livliga förhoppningen att min hantering av ditt ärende har varit matnyttig och presenterats i en för dig utförlig och tillfredsställande form. Återkom gärna med synpunkter genom att skicka in ett omdöme när du mottar en sådan förfrågan.
Vänligen,
