Transaktionstestet inom otillbörlig marknadsföring
vad innebär det transaktionstest som skall uppfyllas för att en marknadsföringsåtgärd ska kunna förbjudas
Med vänlig hälsning
Lawline svarar
Hej och tack för din fråga!
Det så kallade transaktionstestet i Marknadsföringslag (2008:486) bygger på bestämmelserna i Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/29/EG av den 11 maj 2005, varav den senare också har ställning som svensk lag (Marknadsföringslag 4 § första stycket). Testet kan kort beskrivas som en tröskel för när reglerna i lagen blir tillämpliga. Om en affärsmetod, som kan konstateras strida mot god marknadssed, utgöra aggressiv marknadsföring eller vilseleda, är ägnad att medföra att den genomsnittlige konsumenten i den tänkta målgruppen fattar ett annat affärsbeslut än vad denne annars hade gjort så anses metoden uppfylla transaktionstestet och därmed vara otillbörlig (se bland annat Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/29/EG av den 11 maj 2005, kapitel 2, artikel 5.2-3). Direktivet innehåller också en lista med ett antal affärsmetoder som alltid anses otillbörliga, men eftersom de redan är otillbörliga i sitt utgångsläge så ska inte transaktionstestet användas på dessa för att avgöra otillbörlighet. En sådan metod är exempelvis att uppvisa en kvalitetsmärkning på produkten när säljaren saknar tillstånd för sådan (Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/29/EG av den 11 maj 2005 Bilaga I punkt 2).
Den tröskel som transaktionstestet uppvisar konkretiseras i Marknadsföringslagen genom de sannolikhetskriterier som uppställs i fråga om påverkan från olika typer av otillbörlig marknadsföring. I fråga om marknadsföring som strider mot god marknadsföringssed eller är att anse som aggressiv med exempelvis inslag av tvång eller trakasserier så anses sådan som otillbörlig om den i märkbar mån sannolikt påverkar konsumenten att fatta ett välgrundat affärsbeslut (Marknadsföringslag 6-7 §§). I fråga om marknadsföring som är vilseledande så är kravet för otillbörlighet lägre ställt. Härvid krävs endast att metoden sannolikt påverkar konsumenten, varvid ”märkbart” inte omfattas av bedömningen (Marknadsföringslag 8 § första stycket). I fråga om bedömningen av hur konsumenten är som person så uppställs en idealtyp, varav denne förväntas vara en normalt informerad och skäligen upplyst och uppmärksam person. Även sociala, kulturella, språkliga och nationella faktorer spelar roll för hur informerad, upplyst och uppmärksam konsumenten kan förväntas vara i det enskilda fallet.
Frågan är dock hur sannolikheten gestaltas. Det har konstaterats i rättspraxis att stridande mot god marknadsföringssed i form av renommésnyltningar, det vill säga användande av kända varumärken utan rättighetsinnehavarnas tillåtelse, i regel anses medföra märkbart sannolik påverkan på konsumentens beslutsförmåga. Även misskreditering av kända varumärken anses falla inom denna kategori (jämför domarna i MD 2010:23, MD 2012:11 och MD 2013:11). Kravet på endast sannolik påverkan är som ovan sagt lägre ställt, och här har man i rättspraxis konstaterat sannolikhet närmast redan i samband med att en marknadsföringsmetod har klargjorts som vilseledande (jämför domen i MD 2008:20).
Med vänlig hälsning