Kan en arbetsgivare godtyckligt välja vem denne vill anställa i ett rekryteringsförfarande?
Hej!
Ett flygbolag söker piloter, de har enbart krav på giltiga certifikat och erfarenhet fördelat på skall- och bör-krav enligt nedan.
Fråga:
Har bolaget rätt att ta personer som enbart uppfyller skallkraven framför personer som uppfyller både skallkrav och börkrav?
Kravlista skall-krav
The CMDR shall at least have the following experience:
(1) Minimum two years command experience from a multiengine turbine (turbo-prop or jet) aircraft operated in CAT in accordance with Commission regulation (EC) No. 965/2012
(2) 2500 total flight hours total time,
(3) 2000 flight hours on fixed wing aircraft, of which;
(a) Minimum 800 flight hours are on multiengine aircraft or 500 flight hours as a co-pilot (COP) on a PC-24
(b) Minimum 400 flight hours as PIC on multiengine HPA aircraft
(c) Experience from operating IFR in winter conditions, minimum two winter seasons
(d) Minimum 1 000 flight hours in multicrew concept
(4) Approved MCC course or hold valid accreditaion for MCC
Kravlista bör-krav
The CMDR should at start of duty have the following experience:
(1) 1000 flight hours in air ambulance operations, on fixed wing aircraft
Lawline svarar
Hej och tack för att du vänder dig till oss på Lawline,
UTREDNING
Jag tolkar ditt ärende enligt följande. Du undrar huruvida en arbetsgivare i samband med ett rekryteringsförfarande äger rätt att godtyckligt välja vem denne vill anställa och om olika kompetensnivå hos sökandena kan göra att arbetsgivaren blir skyldig att anställa den som objektivt sett framstår som mer lämpad för tjänsten. Jag kommer i den här utredningen att utgå ifrån att den potentiella arbetsgivaren är verksam inom den privata sektorn. Och den lagstiftning som främst behöver beaktas vid besvarandet av din fråga följer enligt nedan.
Diskrimineringslagen (DiskrL).
Lagen om anställningsskydd (LAS).
Några inledande hållpunkter
Inledningsvis kan det konstateras att en arbetsgivare med rättsliga medel inte kan tvingas att ta en viss person i sin tjänst och på samma sätt kan inte heller en arbetstagare med tvång åläggas att utföra arbete hos en viss arbetsgivare. Det är till och med så att en arbetssökande inte ens med processuella tvångsmedel kan framtvinga ett anställningsbeslut när denne kan påvisa att diskriminering har skett eller om han eller hon skulle ha företrädesrätt till återanställning (2 kap. 1 § 1 st. 2 p. DiskrL och 25 § LAS). I de två senare situationerna kan vederbörande naturligtvis vara berättigad till ekonomisk kompensation i form av diskrimineringsersättning respektive skadestånd, men att rättsligt kunna tilltvinga sig ett arbete hos en specifik arbetsgivare är inte möjligt. På den privata arbetsmarknaden råder en så kallad fri anställningsrätt, vilket i klartext innebär att det står arbetsgivaren fritt att diktera villkoren för en nyrekrytering och utifrån dessa sedan bestämma vilken kandidat som är bäst lämpad för den aktuella tjänsten. Meriter och tidigare erfarenheter brukar inte sällan väga tungt, men inom ramen för den helhetsbedömning som arbetsgivaren har rätt att göra kan hänsyn även tas till den personliga lämpligheten, vilket för övrigt torde vara mycket vanligt förekommande.
Inskränkningar i den fria anställningsrätten
Inom den privata sektorn begränsas emellertid den fria anställningsrätten i förekommande fall och då främst genom diskrimineringslagen. Den nyss nämnda lagstiftningen gör det svårare för arbetsgivaren att fatta vilka anställningsbeslut som helst. När en arbetsgivare uppenbart bortser från en mer kvalificerad kandidat går det att argumentera för att det framstår som antagligt att det kan röra sig om en diskriminering av något slag (de sju diskrimineringsgrunder som erkänns i svensk framgår av 1 kap. 5 § DiskrL). Bevisbördeplaceringen är förmånlig för arbetssökanden i de här situationerna eftersom det är tillräckligt att den som anser sig ha blivit diskriminerad visar omständigheter som ger anledning att anta att han eller hon har blivit diskriminerad. Därefter går bevisbördan över på arbetsgivaren som då måste visa (styrka) att någon diskriminering inte har förekommit (6 kap. 3 § DiskrL). Begreppet "ger anledning att anta" är ett mycket lägre ställt beviskrav än det som gäller för arbetsgivaren, det vill säga "styrkt", vilket närmast kan likställas med att omständigheter som talar mot diskriminering ska vara fullt ut bevisade. Notera dock att en arbetsgivare har stor frihet att välja principer för dennes rekryteringsförfarande som avviker från vad som annars generellt är sedvanligt på arbetsmarknaden eller brukligt i en specifik bransch. Vidare kan, vilket redan har påpekats ovan, den fria anställningsrätten komma att inskränkas när en arbetstagare som har sagts upp på grund av arbetsbrist eller en tidsbegränsat anställd som inte har fått en förlängning har företrädesrätt till återanställning (25 § LAS). Märk väl att en arbetsgivare likaledes kan behöva iaktta deltidsanställdas rätt till högre sysselsättning i samband med en nyrekrytering.
Avslutande ord och ytterligare rådgivning
Sammanfattningsvis och mot bakgrund av ovanstående är det min bedömning att arbetsgivaren, under förutsättning att någon diskriminering inte äger rum, har rätt att välja de piloter som uppfyller kraven som du benämner som "skall-krav" även fast de ifrågavarande kandidaterna eventuellt inte når upp i "bör-kraven". Det skönsmässiga spelutrymmet i rekryteringssammanhang inom den privata sektorn är för en arbetsgivare följaktligen ganska stort. Hade det däremot varit fråga om en statlig tjänst hade den fria anställningsrätten inte kunnat åberopas av arbetsgivaren eftersom det finns en grundlagsbestämmelse som stadgar att endast sakliga grunder såsom förtjänst och skicklighet får beaktas vid tjänstetillsättningar (se 12 kap. 5 § 2 st. regeringsformen och även 4 § lagen om offentlig anställning). Vid en statlig myndighet kan således en arbetssökande överklaga ett felaktigt anställningsbeslut, men det är dessvärre inte möjligt i den nu uppkomna situationen.
Vid fler frågor är du varmt välkommen att höra av dig på nytt. Antingen här på hemsidan och då genom några av våra utmärkta betaltjänster eller via vår ordinarie byråverksamhet. Själv nås jag på jacob.bjornberg@lawline.se och du får mer än gärna kontakta mig direkt ifall du önskar ytterligare hjälp i den fortsatta processen. I så fall kan jag slussa dig vidare till någon av byråns eminenta jurister utan att du behöver sitta i telefonkö. Mot bakgrund av COVID-19 erbjuder våra jurister idag möten såväl telefonledes som på Skype och andra liknande digitala plattformar.
Avslutningsvis är den livliga förhoppningen att min hantering av ditt ärende har varit matnyttig och presenterats i en för dig utförlig och tillfredsställande form. Återkom gärna med synpunkter genom att skicka in ett omdöme när du mottar en sådan förfrågan.
Vänligen,
