I vilka situationer kan en arbetsgivare diskriminera på grund av kön? Hur stort är utrymmet för positiv särbehandling?
Hej!
Jag har ett specifikt fall gällande positiv särbehandling. I detta fallet handlar det om en arbetsgivare som i den interna kommunikationen gått ut med att vid framtida rekryteringar måste minst 50% av de som blivit kallade till intervju vara kvinnor. Låt oss då säga att man har 50 intervjutillfällen och av de sökande är det 25 kvinnor och 50 män. Då betyder det att 25 män blir bortsorterade på grund av sitt kön - utan att man tar hänsyn till vad deras meriter står i jämförelse med kvinnornas .
Jag är då nyfiken på vad lagen säger i just detta fallet och vad lagen generellt säger om positiv särbehandling?
Lawline svarar
Hej!
Tack för att du vänder dig till Lawline!
Diskriminering av arbetssökande baserat på kön
Frågor om diskriminering på bland annat arbetsmarknaden regleras i diskrimineringslagen. Enligt lagen så får en arbetsgivare inte diskriminera bland annat den som söker arbete hos arbetsgivaren (2 kap. 1 §). En form av diskriminering är så kallad direkt diskriminering, med vilket förstås att någon blir behandlad sämre än någon annan blir i en jämförbar situation om diskrimineringen har samband med exempelvis kön (1 kap. 4 §). Om en man blir bortsorterad under anställningsprocessen till förmån för en kvinna just för att han är man är detta ett exempel på direkt diskriminering. Som utgångspunkt är detta inte tillåtet enligt diskrimineringslagen.
Undantaget för så kallad positiv särbehandling
Även om något i och för sig utgör diskriminering i lagens mening kan detta ändå anses tillåtet under vissa former. En av dessa former är den så kallade positiva särbehandlingen (2 kap. 2 § andra punkten). Med positiv särbehandling förstås åtgärder som är ett led i strävanden att främja jämställdhet mellan kvinnor och män och som avser annat än löne- eller andra anställningsvillkor.
Alla grader av diskriminering kan dock inte motiveras med undantaget för positiv särbehandling. Vad gäller situationer där positiv särbehandling tillämpas på arbetssökande så har det angetts i förarbetena till diskrimineringslagen att detta är möjligt när två eller flera arbetssökande har lika eller nästan lika meriter. Utrymmet för att använda undantaget vid större skillnader mellan meriterna hos de arbetssökande (till den mindre meriterades fördel) är mycket litet eller obefintligt (se förarbetet, prop. 2007/08:95 s. 166).
Det ovan sagda ligger i linje med vad EU-domstolen har uttalat beträffande utrymmet för positiv särbehandling för arbetssökande. EU-domstolens praxis innebär att undantaget endast kan användas när de arbetssökande kan sägas vara jämbördiga eller nästintill jämbördiga och att kvotering inte får vara ovillkorlig. Med ovillkorlig menas exempelvis att en arbetsgivare har bestämt sig för att minst tre fjärdedelar av ett antal utlysta tjänster ska bemannas av ett visst kön, oavsett vad.
Till detta kommer att det ska vara fråga om ett led i strävande efter jämställdhet. I detta ligger ett krav på en viss systematik, undantaget kan inte användas sporadiskt i vissa fall utan den diskriminerande arbetsgivaren måste visa på ett tydligt arbete i viss omfattning som syftar till att uppnå jämställdhet.
Sammanfattningsvis gäller alltså att det finns ett visst utrymme för att diskriminera en arbetssökande om detta utgör ett led i ett strävande efter jämställdhet. Utrymmet medger dock inte att diskriminering sker av en arbetssökande som har märkbart bättre meriter än den som diskrimineringen sker till förmån för.
Med vänliga hälsningar
