Vad innebär det att en utlänning "sedan minst fyra månader ska ha en anställning" vid tillämpning av 5 kap. 15 a § UtlL

2015-02-19 i Migrationsrätt
FRÅGA
Asylsökande (han) fick avslag 2014-05-07, bytt spår ansökan om arbetstillstånd 2014-05-21, fått avslag 2015-01-30 skäl: har inte haft anställning i fyra månader från anställningsdatum, tillsvidareanställning från 2014-02-24. Villkoren i 5 kap. 15 a § första stycket inte är uppfylld. Migrationsverkets beslut från 28 maj 2014 att avbryta verkställigheten av avvisningsbeslut upphävs i och med detta beslut. I beslutet står också: I lagtexten är inte angivet från vilken tidpunkt beräkningen av anställningstiden på fyra månader ska göras. Vi ska överklaga detta beslut. 23/1 besökte han sin blivande arbetsgivare. Man ringde till Migrationsverket och frågade hur man beter sig betr anställning av asylsökande. Handläggaren på Migrationsverket skulle återkomma, detta drog ut på tiden, trots påringningar och dessutom sa handläggare att det är Arbetsförmedlingen som beslutar om detta. Vi anser felaktig handläggning och anställningen har kunnat påbörjats omgående om rätt beslut tagits och i rätt tid. Behöver hjälp med argument. Har anställning påbörjats omg har det i princip blivit fyra månader (till 2014-05-21). Felaktig handläggning som dragit ut på tiden. Sökanden vill helst inte resa utanför Sverige för att söka arbete, kan inte återvända till sitt hemland Iran och vill inte att barnen måste bryta sin skolgång. Han är gift och har två barn (12 och 5 år)
SVAR

Hej och tack för att du har vänt dig till Lawline med din fråga!

Frågan gäller s.k. "spårbyte", dvs. då tidigare asylsökande "blir" arbetskraftsinvandrare genom att beviljas ett tidsbegränsat uppehållstillstånd för arbete utan att först lämna landet.

Fråga uppstår om det går att finna stöd för en argumentation att tillsvidareanställningen påbörjats tidigare än det datum, 2014-02-24, som anges som anställningens första dag. Kan man alls tillmäta det förhållandet vikt att anställningen potentiellt kunde ha påbörjas tidigare om parterna i anställningsförhållandet fått den service och hjälp som de efterfrågat från myndigheterna?

Vi ska till att börja med titta på bestämmelsen ifråga, 5 kap. 15 a § första stycket och bryta ned den i de olika villkor som måste vara uppfyllda för att ett tidsbegränsat uppehållstillstånd (här: för arbete) ska få beviljas en utlänning vars ansökan om uppehållstillstånd som flykting (enligt 4 kap. 1 §) eller annan skyddsbehövande (enligt 4 kap. 2 eller 2 a § eller motsvarande äldre bestämmelser) har avslagits genom ett lagakraftvunnet beslut. Utlänningen ska först och främst vistas här. Därtill ska utlänningen sedan minst fyra månader ha en anställning som 1) uppfyller de krav som anges i 6 kap. 2 § första stycket och 2) avser en tidsperiod om minst ett år från ansökningstillfället (5 kap. 15 a § första punkten).

Till detta kommer att 5 kap. 15 a § andra stycket uppställer villkoret att en sådan här ansökan om tidsbegränsat uppehållstillstånd ska ha kommit in till Migrationsverket senast två veckor efter det att beslutet att avslå ansökan om uppehållstillstånd som flykting eller annan skyddsbehövande har vunnit laga kraft. Detta villkor är dock uppfyllt (avslag på asylansökan 2014-05-07 och ansökan om arbetstillstånd 2014-05-21) och vi kan därför lämna andra stycket därhän.

Vi ska alltså fokusera på 5 kap. 15 a § första punkten. Vad avses med att utlänningen sedan minst fyra månader ska ha en anställning? Lagkommentarer till paragrafen förklarar kort att detta innebär att utlänningen, med stöd av ett undantag från kravet på arbetstillstånd (s.k. AT-UND), måste ha arbetat under den tid som ansökan om uppehållstillstånd handlagts. Där stannar emellertid förklaringen utan att utveckla vad som mer i detalj avses därmed.

En sådan förklaring hade dock behövts eftersom det stämmer vad som utsägs i ditt beslut från Migrationsverket att det i lagtexten inte är angivet vad som utgör utgångspunkten för beräkningen av en anställningstid på minst fyra månader. Frågan har inte prövats i praxis på asyl- och migrationsrättens område (praxis med anledning av bestämmelsen i 5 kap. 15 a § är ganska tunnsådd) utan rimligtvis får arbetsrättsen konsulteras för att ge ledning i frågan om när en anställning anses påbörjad. Tillämplig lagstiftning är i det sammanhanget 3 § Lagen om anställningsskydd, LAS. I lagkommentaren sägs att inte heller i LAS framgår uttryckligen hur beräkningen av anställningens längd i ska göras. I allmänhet gäller att en arbetstagare " får tillgodoräkna sig varje dag som ett anställningsförhållande har förelegat, oberoende av om han eller hon då har utfört något arbete eller inte eller om arbetet har utförts på heltid eller deltid, i tidsbegränsad anställning eller tillsvidareanställning osv."

Generellt om syftet med regleringen: I förarbetena till bestämmelsen sägs (vilket regeringen bekräftade redan i Proposition 2007/08:147 s. 46 f.) att regleringen har sin grund i att det inte är skäligt att en utlänning (eventuellt med familj) – som har arbetat under tiden som en ansökan om uppehållstillstånd som flykting eller annan skyddsbehövande handlagts och därför etablerat sig på arbetsmarknaden – ska behöva lämna landet för att ansöka om uppehållstillstånd för arbete, med de olägenheter och kostnader som därmed följer. Bestämmelsen har genomgått förändringar sedan detta uttalande gjordes, men regeringen står fast vid dessa principiella bedömningar och har i Proposition 2013/14:213 uttalat att "möjligheten till spårbyte [ska] även i fortsättningen vara förbehållen dem som har arbetat under handläggningstiden och påbörjat en etablering på arbetsmarknaden [min fetning]" (s. 31). För en arbetsgivare kan det dessutom bli ett ekonomiskt avbräck om arbetstagaren en tid tvingas utebli från arbetsplatsen för att lämna Sverige och söka nödvändiga tillstånd. Det gäller särskilt om personen innehar en sådan position att produktionen eller verksamheten i stort blir lidande om han eller hon under en period uteblir från arbetet.

Vid avvägningen mellan kravet på ansökan före inresan i Sverige och utlänningens etablering på arbetsmarknaden har Regeringen funnit det skäligt att kräva en anställning om minst fyra månader. I förarbetena (Prop. 2013/14:213 s. 31-32) konstateras att Migrationsverkets handläggningstider för asylansökningar har minskat ("I början av år 2014 uppgick den genomsnittliga handläggningstiden för asylansökningar till 4-5 månader") och mot den bakgrunden har Regeringen beslutat att även en utlänning med en kortare anställningstid än sex månader (det tidigare kravet) kan anses ha påbörjat en etablering på arbetsmarknaden.

Mot den här bakgrunden står det alltså klart att bestämmelserna om att en utlänning ska ha haft en anställning av viss längd (numera minst fyra månader) tjänar flera syften, men kanske främst att förenkla Migrationsverkets kontroll av att anställningsvillkoren uppfyller de krav som anges i 6 kap. 2 § första stycket. I förarbetena förklaras att:

"en kortare anställningstid […] gör det svårare för Migrationsverket att bedöma hur arbetsgivaren har levt upp till sina åtaganden gentemot arbetstagaren och göra en uppskattning av arbetsgivarens skötsamhet i detta avseende framledes. Såsom flera remissinstanser har påpekat har denna kontroll betydelse för möjligheten att motverka utnyttjandet av utländsk arbetskraft. En avvägning måste göras mellan de faktorer som talar för att något släppa efter på kraven för spårbyte och de risker som finns med en sådan regeländring. Vid en sammantagen bedömning föreslår regeringen att det nuvarande kravet på sex månaders anställning för att uppehållstillstånd för arbete ska kunna beviljas för en utlänning som fått avslag på en asylansökan ska ändras till fyra månaders anställning."

Genom att använda en teleologisk tolkningsmodell behöver man ta reda på just vilket eller vilka ändamål som en bestämmelse är tänkt att uppnå. Därefter måste man fråga sig om ändamålet motverkas av att de omständigheter som aktualiserats i ett visst mål medges som lagliga.

Sammantaget ser jag i ditt fall en möjlighet att i överklagandet argumentera för att datumet 2014-02-14 inte ska tas till utgångspunkt för beräkningen av att utlänningen sedan minst fyra månader har en anställning, utan att anställningsförhållandet påbörjats någonstans i slutet på januari. Jag har dock svårt att se att det förhållandet att Migrationsverket inte gett omedelbar service kommer tillmätas vikt här, utan sannolikt måste ni finna andra faktiska omständigheter till styrkande av argumentationen att anställningen pågått under så lång tid som tidskravet kräver.

Jag har upptagit mycket information om ändamålet med tidskravet och möjligheten att göra en teleologisk tolkning eller ändamålstolkning. Dock kommer till korta här och jag vet inte om man kunde nå framgång i en argumentation som pekar på att fyramånaderskravet generellt syftar till att förenkla Migrationsverkets bedömning av "arbetsgivarens skötsamhet" och att bestämmelsens syfte inte går omintet genom att döma till er fördel här.

Sammanfattningsvis är frågan svår och rättsstoffet som kunde ge ledning ganska tunnsått. Jag skulle absolut vilja råda dig att ta hjälp av ett juridiskt ombud här med insikt i och vana av den här typen av situationer. Det kan jag hjälpa dig med att förmedla, och jag kan också försöka besvara eventuella följdfrågor om du har några.

Vänliga hälsningar,

Märta Ahlén
Fick du svar på din fråga?
Relaterat innehåll