Moderbolags ställande av säkerhet för checkräkningskrediter i ett dotterbolag, vad gäller?
Hej
Driver ett aktiebolag där jag och min fru äger aktierna. 50 % var. Vi viil starta ett helägt dotter bolag till vårt AB. Vår son kommer driva detta bolag men inte äga några aktier. Kan moder bolaget gå i borgen för checkräkning i dotterbolaget ?
Lawline svarar
Hej och tack för att du vänder dig till oss på Lawline,
UTREDNING
Jag tolkar ditt ärende enligt följande. Du äger tillsammans med din hustru ett aktiebolag där respektive ägarandel uppgår till 50 %. Ni har för avsikt att inom kort låta bilda ytterligare ett aktiebolag vilket är tänkt att utgöra ett helägt dotterbolag till den redan befintliga näringsverksamheten. Såvitt jag förstår kommer er son att vara operativt ansvarig för det ifrågavarande dotterbolaget, men denne kommer dock inte att inneha några delägarrätter. Du undrar nu huruvida ett moderbolag kan gå i borgen för ett dotterbolags checkräkning. Den lagstiftning som främst behöver beaktas vid besvarandet av din fråga följer enligt nedan.
Din frågeställning är något snäv och tämligen kortfattad varför den fortsatta framställningen, eller i vart fall det faktiska svaret nedan, kommer att bli ungefär detsamma. Jag misstänker likaledes att du inte heller är särskilt intresserad av någon längre rättsutredning. Trots detta kommer emellertid en något utförligare inledning att lämnas till själva borgensinstitutet då bakgrunden bedöms som viktig för förståelsen av svaret.
Allmänt om borgen och några inledande hållpunkter
Inledningsvis förtjänas det att säga att det här området i mångt och mycket är helt oreglerat. Den lagstiftning som stundtals kan bli tillämplig är den gamla handelsbalken från 1734, i vilken några äldre stadganden fortfarande kan göras gällande avseende just institutet borgen, se 10 kap. 8-12 §§ HB. Handelsbalken upplevs dock ofta som ganska svårförståelig på grund av språkbruket och idag betraktas dessutom flertalet bestämmelser som obsoleta (föråldrade, obrukliga). De grundläggande reglerna om borgen återfinns följaktligen i 10 kap. HB och här kan terminologin och vissa av begreppens innebörd vara bra att ha någorlunda klara för sig, vilka följer enligt nedan. Och notera gärna att rättsfiguren borgenär inte på något sätt är synonymt med en borgensman.
Borgenär = Fordringsägare och i det här fallet banken.
Gäldenär = Låntagare eller den skuldsatte, vilket således blir dotterbolaget.
Löftesman = Borgensman, vilket naturligtvis är den mer moderna beteckningen för den garant som i den förevarande situationen kommer att utgöras av moderbolaget.
Notis: Nedan kommer det äldre begreppet löftesman att användas istället för borgensman för att på så sätt undvika eventuella missförstånd och därmed få en tydlig distinktion mellan begreppet borgenär och borgensman.
Märk väl att borgen är ett avtal mellan borgenären och löftesmannen, även om gäldenären (dotterbolaget) ofta kan vara den som de facto tar initiativet till att en borgensförbindelse överhuvudtaget kommer till stånd. Det nu sagda är förvisso ganska naturligt eftersom det är gäldenären som måste prestera en säkerhet för att kunna bli beviljad exempelvis en försträckning (ett lån). Det finns dock inga särskilda regler för ingående av borgen, vilket innebär att allmänna avtalsrättsliga principer gäller för avtalsslutet. Mycket förenklat betyder detta att det i princip råder fullständig avtalsfrihet på det här området varför parterna godtyckligt kan reglera hur det aktuella borgensåtagandet ska se ut. Att löftesmannens ansvar vanligtvis brukar manifesteras i ett skriftligt avtal innebär inte att muntliga överenskommelser inom ramen för ett borgensåtagande blir ogiltiga. Det föreligger således inga formkrav för den här typen av avtal, men att upprätta en skriftlig borgensförbindelse kan naturligtvis ändå vara utomordentligt fördelaktigt för parterna.
Det finns två huvudsakliga former av borgensansvar, proprieborgen och enkel borgen. Den förra likställs med uttrycket "att gå i borgen såsom för egen skuld" och innebär att så snart skulden (checkkrediten) är förfallen kan banken (borgenären) omedelbart kräva betalning, antingen av dotterbolaget (gäldenären) eller av moderbolaget i egenskap av löftesman (borgensman). Med detta menas att banken, under förutsättning att checkkrediten verkligen är förfallen till betalning, fritt kan välja vem man önskar rikta sitt anspråk mot, vilket framgår av 10 kap. 9 § HB. Den senare formen, enkel borgen, betyder att banken först måste kräva dotterbolaget på checkkrediten och få bolagets eventuella oförmåga att betala fastställd innan banken kan begagna sig av moderbolagets borgensåtagande. Moderbolagets ansvar som löftesman vid enkel borgen blir således subsidiärt (sekundärt) i förhållande till dotterbolaget. I lagtexten används den ålderdomliga formuleringen "det gäldenären ej själv gälda gitter", vilket helt enkelt är ett uttryck för den nyss nämnda regeln om hur enkel borgen fungerar och detta stadgas i 10 kap. 8 § HB.
Och åter till din fråga - Moderbolags ställande av säkerhet för lån upptaget i ett dotterbolag, vad gäller? Är detta möjligt?
Mot bakgrund av det ovan anförda lyder det korta svaret på den senare delfrågan: Ja, det är möjligt så länge motparten, borgenären (banken), accepterar ett upplägg där moderbolaget träder in som garant för checkräkningen och de krediter hänförliga till checkräkningskontot som kommer att tas ut inom ramen för det så kallade limitbeloppet. Det nu sagda innebär med andra ord att detta i grunden blir en ren förhandlingsfråga mellan gäldenären (dotterbolaget) och borgenären. Avseende den materiella rätten och den juridisk-tekniska biten kan följande konstateras. Ett moderbolag och ett dotterbolag utgör tillsammans en koncern enligt 1 kap. 11 § 4 st. ABL och inom ramen för denna kan ett moderbolag ställa säkerhet, vilket även inkluderar borgensåtaganden, för ett dotterbolags eventuella penninglån och i det här fallet genom en så kallad moderbolagsborgen. Den här typen av upplägg strider således inte mot låneförbudsreglerna i aktiebolagslagen, vilket framgår av 21 kap. 1 §, 21 kap. 2 § 1 st. 2 p. och 21 kap. 3 § ABL. Det kan också vara värt att tillägga att vid försträckningsavtal där banker uppträder som borgenärer tillämpas regelmässigt proprieborgen. Det föreligger dock en presumtion för enkel borgen varför det särskilt behöver avtalas om den förra varianten om avsikten är att en sådan ska gälla.
Avslutande ord och ytterligare rådgivning
Sammantaget torde det framstå som tämligen klart att det faktiska svaret på din fråga är avhängigt huruvida banken är villig att godkänna din befintliga näringsverksamhet som löftesman för den aktuella checkräkningen. Enligt min mening finns det i vart fall inga lagtekniska hinder för det borgensåtagande som du och din hustru har tänkt er och rättslig stöd för detta står att finna i de inledande bestämmelserna till 21 kap. ABL.
Vid fler frågor är du varmt välkommen att höra av dig på nytt. Antingen här på hemsidan, via den kostnadsfria telefonrådgivningen eller ånyo genom några av våra betaltjänster. Själv nås jag på jacob.bjornberg@lawline.se och du får mer än gärna kontakta mig direkt ifall du önskar ytterligare hjälp i den fortsatta processen. I så fall kan jag slussa dig vidare till någon av byråns eminenta jurister utan att du behöver sitta i telefonkö. Mot bakgrund av COVID-19 erbjuder våra jurister idag möten såväl telefonledes som på Skype och andra liknande digitala plattformar.
Avslutningsvis är den livliga förhoppningen att min hantering av ditt ärende har varit matnyttig och presenterats i en för dig utförlig och tillfredsställande form. Återkom gärna med synpunkter genom att skicka in ett omdöme när du mottar en sådan förfrågan.
Vänligen,
