Migrationsverkets skyldighet att ompröva beslut vid felaktig annonsering av tjänst
Hej!
En ansökan om arbetstillstånd i Sverige (för en person boende utanför EU) fick avslag på grund av felaktig annonsering av tjänsten (den annonserades på fel forum). Detta var den (enda) anledning som angavs i avslagsbeslutet.
Arbetsgivaren la då upp en annons på Arbetsförmedlingen den 23/8, och arbetstagaren överklagade beslutet den 3/8 med information om den nya annonsen. Hon skrev också om att arbetsgivaren haft annonser på Arbetsförmedlingen om samma position vid flertalet tillfällen under de senaste två åren.
Det dröjde bara några dagar innan ett avslag från Migrationsdomstolen kom, utan någon vidare motivering än att de "håller med Migrationsverket". Min fråga är nu, är det inte så att Migrationsverket prövar ärendet i sak igen innan man skickar vidare till högre instans? Varför har inte beslutet ändrats om den nya annonsen nu är korrekt? Och om den inte är det, är det inte deras skyldighet att informera om detta, eller åtminstone att säga varför det blev avslag (igen)?
Nu är det någon slags mellanläge där Migrationsverket hänvisar till Migrationsdomstolen, och Migrationsdomstolen säger att de har tagit hänsyn till informationen som tillkommit i överklagan men anser fortfarande inte att beslutet ska ändras.
Tack på förhand för råd!
Lawline svarar
Hej och tack för att du vänder dig till Lawline med din fråga!
Av 6 kap. 2 § andra stycket utlänningslagen framgår att arbetstillstånd endast får ges om rekryteringsförfarandet är förenligt med Sveriges åtaganden inom Europeiska unionen. Förarbetena till bestämmelsen (prop. 2007/08:147 s 59–60) konstaterar att arbetsgivarens rekrytering måste vara i enlighet med principen om gemenskapsföreträde. Detta innebär att personer i EU/EES och Schweiz har rätt att få kännedom om lediga arbetsplatser på den svenska arbetsmarknaden. Det finns inget särskilt förfarande som ska tillämpas för att rekryteringen ska ske på rätt sätt, men om arbetsgivaren anmäler den lediga anställningen till Arbetsförmedlingen för utannonsering blir den också synlig i den europeiska internetbaserade platsportalen Eures, varigenom tjänsten görs tillgänglig för medborgare i EU/EES och Schweiz. Om arbetsgivaren dessutom begär aktiva förmedlingsinsatser från Arbetsförmedlingens sida, innebär detta bl.a. att utbudet av tillgänglig arbetskraft inom EU/EES och Schweiz kan presenteras för arbetsgivaren. Om kravet inte uppfyllts ska något arbetstillstånd inte meddelas.
Av 37–38 §§ förvaltningslagen framgår att en myndighet ska ändra ett beslut som den har meddelat om den anser att beslutet är uppenbart felaktigt i något väsentligt hänseende på grund av att det har tillkommit nya omständigheter eller av någon annan anledning, och beslutet kan ändras snabbt och enkelt och utan att det blir till nackdel för någon enskild part. Reglerna om arbetsgivarens skyldighet att genomföra en särskild rekrytering syftar till att möjliggöra för andra personer i hela EU att ansöka till tjänsten. Utannonseringen är alltså ur arbetsgivarens perspektiv något formell, men är nödvändig för att följa lag. Att i efterhand utannonsera en tjänst som redan är tillsatt, kan alltså inte läka den brist som finns vid prövningen av ansökan. Sådana omständigheter torde alltså inte innebära att beslutet är felaktigt och därmed inte någon möjlighet för Migrationsverket att ändra beslutet.
När en överklagan kommer in till en myndighet prövar myndigheten om det finns skäl för att ompröva beslutet (39 § förvaltningslagen). Om myndigheten finner att det inte finns skäl att ompröva beslutet överlämnas till överinstansen för prövning (45–46 §§ förvaltningslagen). Vid en överklagan sker alltså en prövning i sak utefter de nya handlingar som kommit in, men om myndigheten finner att det som kommit in inte kan läka den brist som lett till avslag i ärendet kommer överinstansen få pröva ärendet istället.
Överinstansen har också en skyldighet att ange de skäl som bestämt utgången i målet (30 § andra stycket förvaltningsprocesslagen). Om överinstansen gör samma bedömning som underinstansen brukar dock motiveringen vara väldigt kort, med en hänvisning till att samma bedömning gjorts som i underinstansen, trots inkommandet av eventuella nya handlingar.
Av det du beskrivit finns alltså en förklaring till varför ansökan avslagits och varför de nya handlingarna inte inneburit att utgången ändrats. Myndighetens förfarande är därmed inte lagstridigt. Eftersom vi inte vet alla omständigheter i ärendet kan vi dock inte med säkerhet säga varför ansökan avslogs. Jag har dock försökt redogöra för vad som generellt gäller angående de frågor du tagit upp. Inledningsvis hänvisar jag därför till hur Migrationsverket motiverat avslaget i beslutet. Myndigheter har nämligen en skyldighet i beslut som kan antas påverka någons situation på ett inte obetydligt sätt ska innehålla en klargörande motivering om varför ärendet fått den utgången det fått (32 § förvaltningslagen). Motiveringen ska innehålla uppgifter om vilka föreskrifter som har tillämpats och vilka omständigheter som har varit avgörande för myndighetens ställningstagande. Är det något ni inte förstår i beslutet skulle jag råda dig att ta kontakt med den handläggare på Migrationsverket som handlagt ärendet för att låta denne utveckla den motivering ni inte förstår i beslutet.
Hoppas du fått svar på din fråga!
Med vänlig hälsning,
