Migrationsrätt och arbetstillstånd
Hej!
I februari 2016 skapade vi anställningserbjudande till en person (A) som härstammar från land utanför EU. I maj 2016 fick A reda på att Migrationsverket inte skulle ta upp ärendet då det hade tagit för lång tid tills han ansökte om arbetstillstånd från han fick avslag på sin asylansökan. A överklagar beslutet men migrationsdomstolen fastställer, i juni, Migrationsverkets beslut från i maj. A skulle bli tvungen att lämna landet för att kunna göra en ny arbetstillståndsansökan. Det dröjer dock ända till den 17 november 2016 innan Migrationsverket lämnar över A:s pass så att A kan lämna landet. Så fort A lämnat landet gör vi ett nytt anställningserbjudande. Nu (november 2017) har A fått besked om att Migrationsverket avslår ansökan om arbetstillstånd då ansökan kommit -"orimligt lång tid" (mer än 6 månader) efter utannonseringen (på Platsbanken som skedde i februari 2016). Finns det några kriterier för rimlig tid? Finns det försvårande omständigheter som Migrationsverket borde beaktat? Borde man inte räkna in i beslutet att A inte kunde resa ut ur landet för än Migrationsverket lämnat över passet?
Kan man ta hjälp av er för att överklaga beslutet?
Lawline svarar
Hej!
Tack för att du vänder dig till Lawline med din fråga. Frågan är migrationsrättslig. Det är oklart i din frågeställning ifall person A varit anställd hos dig tidigare eller inte, reglerna ser lite olika ut beroende på fallet.
Enligt 6 kap. 2 § första stycket utlänningslagen får arbetstillstånd ges en utlänning som erbjudits en anställning, om anställningen gör det möjligt för honom eller henne att försörja sig, och lönen, försäkringsskyddet och övriga anställningsvillkor inte är sämre än de villkor som följer av svenska kollektivavtal eller praxis inom yrket eller branschen. Av andra stycket i bestämmelsen framgår att arbetstillstånd enligt första stycket endast får ges om rekryteringsförfarandet är förenligt med Sveriges åtaganden inom Europeiska unionen. Det innebär att det s.k. unionsföreträdet eller gemenskapsföreträdet måste ha respekterats. Med detta avses att det egna landets befolkning samt befolkningen i övriga EU/EES och Schweiz ska ha företräde till befintliga arbetstillfällen (se prop. 2007/08:147 s. 27 och 59 f. samt prop. 2013/14:227 s. 8).
I prop. 2007/08:147 anges vidare bl.a. följande. För att gemenskapsföreträdet ska kunna respekteras måste personer bosatta inom EU/EES och i Schweiz få kännedom om vakanser på den svenska arbetsmarknaden. Rekrytering kan inledas av att arbetsgivaren anmäler den lediga anställningen till Arbetsförmedlingen för utannonsering. När en ledig tjänst utannonseras i den svenska platsbanken blir den också synlig i den europeiska internetbaserade platsportalen Eures, varigenom tjänsten görs tillgänglig för medborgare i EU/EES och Schweiz. Det finns dock inget som hindrar att arbetsgivaren väljer att vidta andra motsvarande åtgärder för att uppfylla kravet på unionsföreträde. Om kravet inte uppfyllts ska något arbetstillstånd inte meddelas. (A.a. s. 36 och 60.)
Frågan om hur länge en tjänst ska utannonseras för att rekrytering från tredje land ska vara förenligt med Sveriges åtaganden inom Europeiska unionen är varken reglerad i lag eller i någon annan författning med stöd av lag. När de nu aktuella bestämmelserna infördes berördes frågan först i en departementsskrivelse där det angavs att anställningen bör vara utannonserad i minst tio arbetsdagar (Ds 2007:27 s. 24). I propositionen om nya regler för arbetskraftsinvandring anfördes under redogörelsen för den då gällande ordningen att enligt Arbetsförmedlingens praxis ska platsen ha varit utannonserad i tio dagar. I övrigt berördes inte frågan om tiden för annonseringen (prop. 2007/08:147 s. 17). I en senare proposition angående åtgärder mot missbruk av reglerna för arbetskraftsinvandring anges dock att det krävs att den lediga tjänsten ska ha utannonserats i Sverige och EU i minst tio dagar (prop. 2013/14:227 s. 8). (Källa MIG 2015:6)
När ansökan om arbetstillstånd ska vara gjord
Enligt 6 kap 4 § Utlänningslagen ska en ansökan om arbetstillstånd vara gjord före inresan i landet. En ansökan om arbetstillstånd får inte bifallas efter inresan utom i fall som avses i 5 kap. 18 § andra och tredje styckena, 18 a och 19 §§, vilka bestämmelser tillämpas på motsvarande sätt i fråga om arbetstillstånd. Lag (2013:606). I dessa paragrafer hänvisas det vidare till andra lagbestämmelser som blir relevanta beroende av vilken typ av ansökan om uppehållstillstånd A har gjort och vart i processen han befinner sig när han ansöker om arbetstillstånd.
Svar
Jag kan inte hitta något angående ansökan om arbetstillstånd i rimlig tid efter utannonsering. Det finns inte mycket praxis på din fråga. Det jag däremot hittat är att vid utannonsering måste EU-rättens företräde beaktas vilket kan innebära att ni behöver annonsera ut tjänsten på nytt om det gått lång tid sedan den första gången ni annonserade och att arbetstagarens ansökan bör sammanfalla med er nya annonsering. Annonsen måste finnas tillgänglig i minst 10 dagar för att uppfylla kraven på EU-rättens företräde.
Det bör beaktas att A inte fick sitt pass tillbaka av Migrationsverket och därför inte kunde lämna landet men man måste uppmärksamma domstolen på denna omständighet vid överklagandeprocessen. Migrationsverket ska vid beslut ta ställning till alla omständigheter som framkommit i det enskilda fallet. Migrationsverket har även en utredningsskyldighet i varje ärende enligt 8 § FPL.
Om inga återreseförbud mot A finns kan ni istället göra en ny annons och på nytt ansöka om arbetstillstånd för A. Egentligen borde ni granska samtliga beslut hos en jurist och eventuellt diskutera hela situationen för att få så bra rådgivning som möjligt.
Jag rekommenderar att A anlitar en migrationsrättsjurist eller allmän jurist vid överklagan. Vi kan hjälpa till med att överklaga om ni vill anlita en av våra jurister. En av våra jurister har tidigare arbetat på migrationsverket. Om ni är intresserad av detta kan ni mejla mig. jessica.konduk@lawline.se
Vänligen,
