Gäller den fria anställningsrätten även i kommunal sektor?
Lawline svarar
Hej och tack för att du vänder dig till oss på Lawline,
UTREDNING
Den lagstiftning som främst behöver beaktas vid behandlingen av ditt ärende är kommunallagen (KL) och regeringsformen (RF), vilken är en av de fyra grundlagarna och således en del av vår svenska konstitution.
Glädjande är att du också har beställt en personlig telefonrådgivning, vilken jag för övrigt ser fram emot mycket. Under denna kommer ovanstående att kunna behandlas ytterligare och likaledes kommer möjlighet att ges till en mer djupgående diskussion (om så önskas). Många juridiska spörsmål hanteras dessutom allra enklast under ett telefonsamtal. Vidare krävs inte sällan ingående kunskaper om de faktiska omständigheterna för att kunna ge någorlunda träffsäkra svar.
Men låt mig bara inledningsvis få kommentera den näst sista meningen i din ärendebeskrivning, den som lyder ”Här önskar jag svar vad lagen säger (ingen tolkning)”. Din begäran är, i vart fall såvitt jag kan bedöma, omöjlig att kunna tillmötesgå. Juridik är inte, likt matematik, en exakt vetenskap. Vaga begrepp, icke-kodifierade regler (och stundtals total avsaknad av lagreglering), spretig praxis (och i förekommande fall ingen praxis alls), olika uppfattningar i doktrin (den rättsvetenskapliga litteraturen) och annat dylikt gör att tolkning är en absolut nödvändighet. Det ligger dessutom lite i sakens natur. För att kunna prognostisera, försöka utröna gällande rätt och/eller ett tänkbart utfall i domstol krävs alltid tolkning av rättskällorna, exempelvis lagtext. Det är också utmärkande för den juridiska metoden. För att kunna, såsom du beskriver det, ta reda på vad lagen säger måste lagtext och andra rättskällor läsas mycket noggrant, vilket automatiskt och precis som vid all annan form av läsning innefattar just en eller flera tolkningsoperationer.
När det sedan gäller ditt ärende kan, innan din telefonrådgivning äger rum, ungefär följande anföras. I 4 § 1 st. lagen om offentlig anställning (LOA) sägs att vid anställning ska avseende fästas bara vid sakliga grunder, såsom förtjänst och skicklighet. I bestämmelsens andra stycke anges vidare att skickligheten ska sättas främst, om det inte finns särskilda skäl för något annat. Emellertid träffas inte den kommunala sektorn av den här regleringen, vilket följer av 1 § 1 st. LOA vari anges att i denna lag, dvs. LOA, finns särskilda föreskrifter om arbetstagare hos 1. riksdagen och dess myndigheter och 2. myndigheterna under regeringen. Ovanstående innebär att en kommunal arbetsgivare, i likhet med privata arbetsgivare, åtnjuter fri anställningsrätt.
Arbetsdomstolen (AD) har i det vägledande avgörandet AD 1985 nr 129 klargjort innebörden av begreppet fri anställningsrätt vari domstolen uttalade att den fria anställningsrätten innebär att en arbetsgivare i princip har rätt att ställa upp vilka anställningsvillkor som helst och anställa vem han eller hon önskar. Endast genom lag eller avtal är det möjligt att begränsa anställningsrätten. Och eftersom någon motsvarighet gällande kravet på förtjänst och skicklighet som bedömningsgrunder inte finns i lagen om anställningsskydd (LAS), vilken är den lag som i huvudsak ska tillämpas på arbetsrättens område i kommuner (jfr dock 2 § LOA), kan sägas att rättsförhållandet mellan kommunala arbetsgivare och arbetstagare i grunden har en strikt privaträttslig (civilrättslig) karaktär.
Någon företrädesrätt kan inte åberopas i förevarande fall då det rör sig om en sedvanlig rekryteringssituation varför du också har fog för din uppfattning i den delen. Men mot bakgrund av det ovan anförda torde det ändå stå den aktuella arbetsgivaren fritt att välja barnskötaren, i synnerhet om denne och övriga kandidater har likvärdig kompetens och under förutsättning att ingen diskriminering sker, se 1 kap. 5 § och 2 kap. 1 § 1 st. 2 p. diskrimineringslagen (DiskrL). Däremot måste kommunen likt andra offentliga organ vara saklig och opartisk. Av 1 kap. 9 § RF framgår nämligen att domstolar samt förvaltningsmyndigheter och andra som fullgör offentliga förvaltningsuppgifter i sin verksamhet ska beakta allas likhet inför lagen samt iaktta saklighet och opartiskhet. Om det föreligger jäv eller annat förhållande som strider mot exempelvis opartiskheten kan ett kommunalt anställningsbeslut angripas genom en s.k. laglighetsprövning enligt 13 kap. KL. En sådan process äger för övrigt rum i en allmän förvaltningsdomstol och i en förvaltningsrätt som första instans. Notera dock att domstolen vid en laglighetsprövning endast kan undanröja (upphäva) det överklagade beslutet, inte ändra eller ersätta det med ett nytt beslut. Det är således fråga om en ren kassationsprövning, se 13 kap. 8 § KL.
Det förtjänas också att säga att den kommunala likställighetsprincipen enligt 2 kap. 3 § KL endast är tillämplig i kommunens relationer till dess egna medlemmar och när de i första hand uppträder som just medlemmar (och inte i egenskap av exempelvis arbetstagare eller som parter i andra former av affärsmässiga relationer) varför det stundtals och enligt Högsta förvaltningsdomstolens (HFD) praxis kan vara fullt möjligt att negativt särbehandla utomstående, dvs. icke kommuninvånare, se rättsfallet RÅ 1997 ref. 17 som gällde olika uttag av båtplatsavgifter i en småbåtshamn i vilken kommunmedlemmarna erhöll subventionerade avgifter.
Notis I: AD är en specialdomstol och slutinstans (i förekommande fall den enda instansen) i arbetsrättsliga tvister och domstolen styr därför rättspraxis på det här området. Som arbetstvist räknas varje tvist som rör förhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare och därmed jämförliga frågor.
Notis II: HFD styr rättspraxis på förvaltningsrättens (och skatterättens) område och är den yttersta uttolkaren av all sådan lagstiftning. Genom sina avgöranden skapar HFD s.k. prejudikat (normerande/vägledande rättsfall), vilka övriga domstolar i lägre instanser (förvaltningsrätter och kammarrätter) informellt har att följa. HFD hette tidigare Regeringsrätten varför äldre domar har refererat som börjar på "RÅ".
Avslutande ord och ytterligare rådgivning
Utan ingående kunskap om alla för ditt ärende relevanta omständigheter är det som sagt svårt att göra en adekvat bedömning. Låt oss därför ta allting i lugn och ro under vårt kommande telefonsamtal. Men redan nu bör det ändå framhållas att min bedömning är att arbetsgivaren i det här fallet torde ha ett ganska stort spelutrymme med tanke på den fria anställningsrätten. Ovan nämner du förvisso flertalet fall där kommuner har blivit stämda, vilket jag av förklarliga skäl har svårt att kommentera. Och hur det egentligen ska tolkas är inte helt klart. Blotta existensen av en stämningsansökan utgör ju ingen garant för att man som käranden i ett skadeståndsmål också kommer att vinna framgång med sin talan.
Vid fler frågor är du varmt välkommen att höra av dig på nytt. Antingen här på hemsidan och då genom några av våra utmärkta betaltjänster eller via vår ordinarie byråverksamhet. Själv nås jag på jacob.bjornberg@lawline.se och du får mer än gärna kontakta mig direkt ifall du önskar ytterligare hjälp i den fortsatta processen. I så fall kan jag slussa dig vidare till någon av byråns eminenta jurister utan att du behöver sitta i telefonkö. Mot bakgrund av COVID-19 erbjuder våra jurister idag möten såväl telefonledes som på Teams och andra liknande digitala plattformar.
Du har som sagt också beställt en 30 minuters personlig telefonuppföljning med möjlighet att kunna ställa kompletterande frågor och till vidare diskussion om hur din fortsatta hantering av ärendet bör läggas upp. Jag kommer därför att ringa dig imorgon torsdag den 10/11 kl 17.00. Observera att jag ringer från skyddat nummer. Vänligen återkom per mail om den föreslagna tiden inte skulle passa.
Notera dock att vi på straff- och skatterättens område endast ger viss typ av inledande rådgivning och då inom ramen för vår expresstjänst som du numera har nyttjat. Byrån åtar sig inte några sådana uppdrag fullt ut. I så fall behöver du vända dig till en byrå specialiserad på straff- respektive skatterätt.
Avslutningsvis är den livliga förhoppningen att min hantering av ditt ärende hittills har varit matnyttig och presenterats i en för dig utförlig och tillfredsställande form. Återkom gärna med synpunkter genom att skicka in ett omdöme när du mottar en sådan förfrågan.
Vänligen,
