Är hentai olagligt? Analys gjord m.h.a "mangadomen"
Hej Lawline.
Jag har läst lite om "mangadomen" och undrar hur jag bör tolka resultatet.
Är all Hentai (mangaporr) laglig eller är all Hentai olaglig? För det kan omöjligt gå att inte dra dessa teckningar över en kam. Då får vi aldrig en objektiv helhetsbedömning. Vad är det för skillnad på en tecknad 17 (fyller inom timmen) och 18 åring liksom, är tillräckligt svårt att se skillnad på riktiga människor.
Dessutom kan tecknaren alltid mena att teckningen föreställer en helt påhittad varelse som ser ut att vara tre år men som i själva verket är så mycket som tretusen år.
Nu var det här fallet för ett tag sedan och ett liknande har vad jag vet aldrig beprövats igen men när det här fallet inträffade var jag orolig att fängelserna skulle bli överfulla av ungdomar som råkat begå barnpornografibrott. Eftersom Hentai är populärt bland ungdomar i dagsläget.
Dessutom måste domstolar i Sverige hellre fria än fälla vid osäkerhet i rättssak.
Tacksam för svar.
Lawline svarar
Hej! Den så kallade "mangadomen" – NJA 2012 s. 400 – är en omtalad och intressant dom, och jag tackar dig för att du vänt dig till Lawline med frågor om den.
Det går inte att företa någon "objektiv helhetsbedömning" i denna sak, eller knappt ens i några juridiska frågor över huvud taget. Det ligger i juridikens natur att många gränser är flytande. Det framgår av Högsta domstolens (HD) domskäl att vissa mangateckningar är lagliga, medan andra kan vara straffbara. Det går alltså att undvika att dra alla teckningar över en kam, och det existerar alltså inte något "allt eller inget"-synsätt.
Vilka teckningar är lagliga respektive olagliga?
Det finns en del kriterier för vad som ska anses omfattas av straffbestämmelsen – straffbestämmelsen återfinns i 16 kap. 10 a § brottsbalken (BrB) – som jag inte tänker ta upp. Det rör bl.a. kriterier för vad som ska anses vara pornografisk bild. Det är vad du tror att det är. Det finns också lagstadgade undantag från straffbestämmelsen i 16 kap. 10 b § BrB som jag också lämnar därhän (förutom när det är relevant för utgången i målet). Jag tänker istället koncentrera mig på vad som gjorde att den åtalade – S.L. (hädanefter kallad S) – friades från ansvar.
I HD var aktuellt att pröva ansvaret mot bakgrund av S innehav av 39 st. teckningar. 38 av dessa teckningar föreställde "fantasifigurer". Det framgår av hovrättens domskäl att "[n]ågra av de avbildade karaktärerna har kattliknande öron och svansar medan vissa saknar näsa eller mun". Både hovrätten och HD konstaterade att det ändå rörde sig om mänskliga varelser. En av teckningarna stod dock ut i den bemärkelsen att den inte innehöll några metamorfosiska avvikelser. Teckningen var med andra ord verklighetstrogen. Vi kallar den "teckning #39".
HD anmärkte att det i svensk rätt inte tidigare gjorts någon skillnad mellan verklighetstrogna och icke-verklighetstrogna teckningar. Detta kom dock HD att ändra på. HD framförde att straffbestämmelsen uppbärs av vissa skyddsintressen (bl.a. barns rätt att inte bli kränkta eller riskera att stå modeller för avbildningar), och att dessa skyddsintressen är uttunnade när det rör sig om bilder som uppenbart inte är avbildningar av verkliga barn. En sådan uttunning av straffbestämmelsens skyddsintressen medför att straffbestämmelsens tillämpningsområde beträffande sådana icke-verklighetstrogna teckningar blir något oklart. Av den anledningen bedömde HD att "[t]olkningen av straffbestämmelsen måste då […] ske även med beaktande av grundläggande principer om yttrandefrihet och informationsfrihet". HD vägde sedan det straffrättsliga skyddsintresset mot dessa grundläggande principer. En av dessa principer är den så kallade proportionalitetsprincipen, vilken kommer till uttryck i 2 kap. 21 § regeringsformen. Principen innebär att begränsningar i yttrande- och informationsfriheten "aldrig [får] gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till det ändamål som har föranlett den[…]". HD kom fram till att en kriminalisering av icke-verklighetstrogna teckningar inte mötte proportionalitetsprincipens krav. Av den anledningen friades S för innehavet. Jag vill dock poängtera att om det hade rört sig om teckningar som föreställt verkliga barn, och som någon sedan målat dit en svans eller par kattöron på, hade utgången blivit annorlunda. Det var det faktum att teckningarna var helt påhittade och föreställde fantasifigurer som gjorde att S friades.
Teckning #39
Verklighetstrogna teckningar omfattas av straffbestämmelsen. Teckning #39 var en sådan teckning. S friades dock även för innehav av denna. Anledningen var ett av de undantag som stadgas i ovan nämnt lagrum, 16 kap. 10 b §. En gärning som i och för sig är straffbar enligt 16 kap. 10 a § är inte brottslig "om gärningen med hänsyn till omständigheterna är försvarlig". S är expert på japansk kultur, har bott i Japan och arbetat som översättare av mangaserier. Detta medförde att innehavet ansågs försvarligt.
Svar på dina resonemang
Lagstiftaren definierar barn i straffbestämmelsens mening som "en person vars pubertetsutveckling inte är fullbordad eller som är under arton år. Är pubertetsutvecklingen fullbordad, ska ansvar […] dömas ut bara om det av bilden och omständigheterna kring den framgår att den avbildade personen är under arton år". Det går ju naturligtvis inte att se skillnad på någon som är 17 år och ska fylla år inom en timme, och någon som är 18 år. Det måste alltså framgå av bilden att den avbildade personen är under 18 år. I annat fall är teckningen inte olaglig. Frågan om den påhittade varelsen är enklare att avgöra. Det spelar ingen roll om "konstnären" hävdar att den avbildade personen visserligen ser ut som tre år, men i själva verket är en odödlig varelse äldre än tiden själv. Är pubertetsutvecklingen inte fullbordad (vilket "avgörs enligt internationellt vedertagna medicinska bedömningsgrunder") är det alltså fråga om ett barn, oavsett vad "konstnären" hävdar.
Slutsats
Som du säkert förstår kan ingen tydlig gräns dras mellan lagliga och olagliga mangateckningar. Vissa slutsatser kan man dock dra. Teckningar av helt påhittade fantasifigurer är lagliga att inneha. I andra fall råder tveksamhet. Du har helt rätt i att principen att hellre fria än fälla – in dubio pro reo – är en princip svenska domstolar ska följa. Principen är dock hänförlig till tveksamheter i själva skuldfrågan, det vill säga ifråga om den tilltalade verkligen begått de gärningar åklagaren påstår. I mangadomen fanns det inga tvivel om att S innehavt bilderna med uppsåt. Vid osäkerhet i tillämpningen av straffbestämmelser är det istället legalitetsfrågor och andra avvägningar som måste göras, vilket också gjordes i mangadomen.
Jag hoppas att du fått svar på dina frågor!
