Är det olagligt att fråga om sex?

FRÅGA
Hej! Jag har två frågor till er; "Att fråga om sex är det ett brott?" Och "Krävs det ett skriftligt samtycke innan att ha sex?"Enligt BrB (kap 5, $ 3), Den som kan bli dömd till böter för förolämpning. Det innebär att när man fråga om sex som kan anses en förolämpning i juridik sett. Stämmer det? Enligt nya lagar, Den som skall ställa fram en fråga om någon vill ha sex än att försöka avläsa av fysiska signaler av ett samtycke. Behövs det ett skriftigt samtycke?
SVAR

Hej, Tack för att du vänder dig till oss på lawline jag hoppas att vi kan besvara dina frågor!

Dina frågor handlar främst om brottet förolämpning som finns i brottsbalkens(BrB) femte kapitel, men utöver detta berör även dina frågor brottsbalkens sjätte kapitel som handlar om sexualbrotten, 6 kap. BrB. Jag definierar dina frågor på följande sätt.

1. Kan de utgöra en förolämpning i lagens mening att fråga någon om att ha sex? D.v.s utgör de en förolämpning rent juridisk eller eventuellt något annat brott, t.ex sexuellt ofredande?



2. Behövs de skriftligt samtycke för innan man ska få ha sex? Du nämner enbart förolämpning men jag utgår från att de även är en fråga gällande de nya kravet på frivillighet i reglerna om våldtäkt, 6 kap. BrB



Kan en fråga om att ha sex vara ett brott? I så fall enligt vilken regel?

En förolämpning är en beskyllning, nedsättande uttalande eller förödmjukande som är riktat mot en annan person om den är ägnad att kränka den andres självkänsla eller värdighet, 5 kap. 3 § BrB. Eftersom en fråga om sex är riktad mot en annan person så har vi alltså ett uttalande som är riktad mot någon annan vilket gör att de i teorin faller inom tillämpningsområdet för regeln.

En annan regel som måste nämnas i sammanhanget är sexuellt ofredande. Främst andra stycket som tar sikte på handlingar som är ägnad att kränka andra personens sexuella integritet, 6 kap. 10 § 2 stycket BrB. Enligt den regeln är agerande som, är ägnat att kränka den andra personens sexuella integritet, straffbart. Normalfallet av detta är om gärningsmannen berör offrets kön, eller liknande. Brottet kan dock genomföras genom att uttalande, men som sagt "handlar (brottet) framför allt om beröring av en annan persons könsdelar", NJA 2018 s. 443.

Är frågan att sex ett brott enligt någon av dessa regler?

Förolämpning

Enligt HD måste vad som är en förolämpning bedömas mot situationen och vem de yttras mot, d.v.s de spelar stor roll vart du ställer frågan, till vem du ställer frågan och hur "passande" frågan kan vara. De borde spela stor roll om de är riktad mot en kvinna på bussen som du aldrig har träffat i jämförelse med att frågan ställs till en man i baren. De ska vara fråga om en gärning som typiskt sett kränker den andra personen. Denna bedömningen ska dock ske med hänsyn till relationen parterna emellan, vad som är de normala språkbruket samt om agerandet framstår som ett opåkallat angrepp, Prop 2016/17:222 s. 101.

Med denna bakgrunden så ser jag att de finns möjlighet att en fråga om sex skulle kunna betraktas som förolämpning, men att de som utgångspunkt inte är det. Situationer där de är en förolämpning kan vara t.ex om frågan ställs på ett sätt som i sig är förödmjukande, inför människor eller i en situation där den sexuella inviten är uppenbarligen ovälkommen. Men detta anser jag vara undantagsfall och en normal missbedömning av det sexuella intresset hos motparten bör inte vara tillräckligt.

Ställs frågan inte i en situation där de är den är uppenbarligen opassande så anser inte jag att den kan bedömas som ägnad att kränka någons självkänsla eller värdighet, 5 kap. 3 § BrB. Här kan nämnas att i praxis har förolämpning använts mot "j*vla sv*rtskalle" ( NJA 1989 s. 374) och i ett fall från 1994 friades gärningsmannen från ansvar för följande uttalande: "Era jävla as, jag hatar er, era j*vla fascistj*vlar" då de i den situationen, riktat mot en polis, inte kunde anses vara menat att kränka polisen självkänsla utan mer ett aggressions uttalande, NJA 1994 s. 557.

Sexuellt ofredande

Detta är nog brottet som man skulle dömas för ifall gärningen är brottslig. Detta brottet kan explicit begås genom ord, d.v.s en fråga kan falla inom spannet, 6 kap. 10 § 2 stycket BrB. Men återigen så blir det en fråga om kontexten av uttalandet. En vanlig fråga om personen vill ha sex kan inte normalt betraktas som att de är ägnat att kränka personens sexuella integritet. Men återigen är som sagt, miljön, vem de är riktat mot samt sammanhanget av avgörande betydelse, NJA 2018 s. 442. Här är värt att poängtera att de krävs uppsåt hos förövaren, d.v.s han måste i vart fall inse risken för att de skulle kränka den andra personens sexuella integritet.

Min bedömning av rådande rättsläge är att kravet är relativt högt ställt. I ett nyligt avgjort HD fall så ansågs smekningar utanpå kläderna, på underbenet, inte ha en tydlig sexuell inriktning och prägel och kunde därmed inte utgör sexuellt ofredande. Detta trots att gärningsmannen i sammanhanget sa till den yngre flickan att de var "mysigt att hon var där". NJA 2018 s.443.

Sammanfattning

Min bedömning är att som utgångspunkt är de inte brottsligt att fråga om sex, men det hela beror på sammanhanget. Är det totalt oväntad kommentar, i en situation där den inte kan förväntas och där den inte är normal så skulle de kunna vara ett brott. Men som utgångspunkt skulle jag inte anses att så är fallet.

Behöver man ett skriftligt samtycke innan sex?

De korta svaret på den frågan är nej, 6 kap. 1 § BrB. Visserligen bygger de nya reglerna på frivillighet, men det behöver inte komma till uttryck med ord. Men även om de gör det, d.v.s även om personen i fråga säger ja, så utesluter inte de ansvar för våldtäkt, se 6 kap. 1§ punkt 1 till 3.

Enligt de nya reglerna måste samlaget vara frivilligt. Utgångspunkten är att frivillighet uttrycks på något sätt, d.v.s ifall personen inte på något sätt har uttryckt att den vill ha sex så är området för att inte betrakta det som en våldtäkt mycket begränsat, NJA 2017/18:177 s. 80. Bedömningen av frivillighet tar nämligen sikte på "de faktiska handlandet och inte på personens inre inställning", Prop 2017/18:177 s.34.

Ett brist på sådant uttryck får normalt förstås som att deltagandet inte är frivilligt. Här är även värt att nämna att frivillighet måste finnas genom hela samlaget, d.v.s vad som börjar frivilligt kan bli en våldtäkt om offret inte längre deltar frivilligt. Men återigen tar bedömningen utgångspunkt i personen faktiska handlande och inte på personens inre inställning, Prop 2017/18:177 s. 34. Enbart att personen är negativt inställd, spelar ingen roll ifall den aktivt deltar. Ifall där man inte längre deltar frivilligt, så måste de på något sätt komma till uttryck genom de faktiska handlandet för att de ska vara rättsligt relevant.

Frivillighet behöver inte komma till uttryck genom ord. Lagtexten nämner utöver ord även uttryckt genom handling, 6 kap. 1 § BrB. Vidare framgår av rättslig litteratur att de kan ske genom kroppsspråk och mimik, Asp, Lexino (2019). Som man kan avläsa är ett skriftligt kontrakt inte nödvändigt, de uttalas av Regeringen i förarbetena att den som "gett uttryck för en vilja att delta normalt kan förlita sig på den uppgiften", Prop 2017/18:17 s. 33. De får ses som att de finns ett mycket begränsat utrymmet för att döma någon för våldtäkt ifall någon aktivt deltar i en sexuell handling och inte någon av specialfallen föreligger.

De finns nämligen 3 situationer där de anses vara våldtäkt oavsett ifall personen i fråga har samtyckt, detta inkluderar även ett skriftligt samtycke. De är följande situationer,



1. Olaga tvång fallen: Detta är när offret på grund av våld, eller annat tvång deltar i samlaget. De kan vara fråga om hot om våld, hot om att annars sprider jag bilder på dig på internet eller hot om att annars avslöjar jag att du varit otrogen. De krävs här ett orsakssamband mellan våldet/hotet och samlaget, de ska vara "till följd av" det som samlaget sker, 6 kap. 1 § 1 punkt BrB.



2. Man utnyttjar personens särskilt utsatta situation: I lagtexten framgår vissa typiska situationer när detta kan ske, t.ex om offret p.g.a Medvetslöshet, sömn, allvarlig rädsla, berusning eller annan drogpåverkan, sjukdom, kroppsskada, psykisk störning är i en särskilt utsatt position. De typiska för denna situationen är att offrets valmöjligheter är klart begränsade, d.v.s de krävs inte att offret är totalt utslaget av alkohol men personen möjligheter att freda sin sexuella integritet och undgå övergrepp ska vara begränsad, Prop 2012/13:111 s.112.

Som exempel kan nämnas att offret överrumplas under en massage eller att offret är påverkad, ensam och tror sig kunna utsättas för något värre ifall hon inte går med på sex, NJA 1997 s. 538. Ett annat exempel är att offret är så pass berusad att den inte är medveten om sina handlingar och därmed har begränsade möjligheter att undkomma ett sexuellt övergrepp., Skulle offret i ett sådant fall förledas att skriva på ett avtal om att de var frivilligt så skulle avtalet vara rättsligt irrelevant om domstolen ansåg att offret var i en särskilt utsatt position, 6 kap. 1§ punkt 2 BrB.

3. Man förmår offret till samlag genom utnyttjande av dess beroende situation: Detta tar sikte på när offret är beroende av dig och de är avgörande eller åtminstone starkt påverkar personens handlande, 6 kap 1§ punkt 3 BrB. De kan vara p.g.a ekonomisk beroende, anställningsförhållande eller lydnadsförhållande. Som exempel kan nämnas den betygsättande lärare i förhållande till eleven eller en intagen på en kriminalanstalt och en tjänsteman. Prop 2004/05:45 s. 141.

Sammanfattning

Ett skriftligt samtycke är ibland inte tillräckligt, men de är heller aldrig nödvändigt eftersom frivillighet tar sikte på personens agerande och faktiska handlande och inte dess inre inställning.

Jag hoppas jag har besvara din fråga. Tack för att du vände dig till oss.

Med vänliga hälsningar

Karl Montalvo
Fick du svar på din fråga?
Relaterat innehåll