Interaktionen mellan omplaceringsskyldigheten och turordningsreglerna samt verksamhetsövergång

Question

Har blivit uppsagd från min anställning i dotterbolag A pga arbetsbrist. Dagen innan info om varsel annonserades min tjänst ut, men hos dotterbolag B inom samma koncern. Juridiskt sett är A och B två olika bolag, men operativt fungerar de som ett affärsområde med gemensam arbetsledning, HR, projekt, strategi & mål. Chefer i dotterbolag B fattar beslut om hur arbetsuppgifter ska prioriteras i dotterbolag A och har mandat att instruera chefer i dotterbolag A.

Projekten drivs så att B ansvarar för tillstånd och finansiering, medan A:s anställda realiserar projekten. Eftersom B:s projektpipeline minskat har det lett till nedläggning av A. En mindre grupp har erbjudits att fortsätta sina roller och verksamheten i mindre skala inom dotterbolaget B istället. Även materiella tillgångar ska överföras till B.

Vi är 3 med min roll i dotterbolaget A,men endast en har fått fortsätta i B. Samtidigt har en identisk tjänst annonserats i B, riktad mot en person från tredjeland. Annonsen är enligt arbetsledningen en formell åtgärd för Migrationsverket, då tjänsten redan är förutbestämd för en specifik person som redan är inplanerad, och jag har instruerats att överlämna mitt arbete till denne.

Min fråga: Är detta förenligt med svensk arbetsrätt, särskilt turordningsregler och arbetsgivaridentitet inom koncern? Finns rättspraxis om liknande situationer och vad krävs för att två bolag ska anses vara samma arbetsgivare? Kan det vara kringgående av turordningsregler eller verksamhetsövergång?

Answer 1

Hej och tack för att du vänder dig till Lawline. Jag vill inledningsvis konstatera att jag kan endast uttala mig enligt vad som framgår av lagen. När det kommer till arbetsrätt kan kollektivavtal väldigt ofta sätta lagstadgade regler ur spel, eller till viss del ändra dem. Jag vet inte om det finns ett rådande kollektivavtal på din arbetsplats, och om det finns vet jag inte vilket det är eller vad som framgår av det. Därför kommer jag inte uttala mig kring det.

Turordningsreglerna

När arbetsbrist uppstår ska arbetsgivaren följa turordningsreglerna inom den egna juridiska personen (bolaget) i enlighet med 22 § LAS. Turordningskretsar kan även bestämmas för olika driftsenheter. En driftsenhet är i regel ett geografiskt avgränsat område. Det kan vara frågan om två olika driftsenheter ifall verksamheterna befinner sig på två olika orter. Genom kollektivavtal kan särskilda turordningslistor upprättas. De får dock inte strida mot god sed på arbetsmarknaden eller mot diskrimineringslagstiftningen.

Turordningsreglerna för företag A påverkar alltså inte turordningsreglerna för företag B, som utgångspunkt. Undantaget är om A och B kan ses som en och samma arbetsgivare med en enda driftsenhet, eller om förfarandet som skett kan anses vara en företagsöverlåtelse/verksamhetsövergång.

Praxis

AD 2011 nr 30 handlar inte egentligen om två olika företag, utan om ett företag med två arbetsorter. Ett företag inom teknikindustrin har bedrivit verksamhet på orterna A och B. Vid orten A har funnits dels en anläggning för tillverkning, dels en serviceverkstad. Till följd av minskad orderingång har företaget beslutat att flytta all tillverkningsverksamhet från orten A till orten B. I samband med driftsinskränkningen på orten A har företaget lämnat omplaceringserbjudanden till vissa arbetstagare avseende likvärdigt arbete vid orten B. Erbjudandena har inte lämnats i turordning enligt 22 § anställningsskyddslagen. Fråga har uppkommit huruvida företaget efter beslut om omplacering av vissa arbetstagare till orten B har åsidosatt den turordning som gäller enligt 22 § anställningsskyddslagen eller i övrigt handlat i strid mot grunderna för den lagen eller mot god sed på arbetsmarknaden. Även fråga om företagets verksamhet vid orten A rätteligen skulle ha behandlats som en eller två driftsenheter.

Tvisten i detta mål aktualiserar frågan om det inbördes förhållandet mellan omplaceringsregeln i 7 § andra stycket och bestämmelserna i 22 § anställningsskyddslagen. Problemet kan illustreras med följande typexempel i viss anslutning till situationen i den föreliggande tvisten. En arbetsgivare bedriver verksamhet på två driftsenheter, en på orten A och en på orten B. Arbetsgivaren beslutar att inskränka verksamheten på orten A och att göra detta genom en personalminskning. Samtidigt beslutar arbetsgivaren att utvidga verksamheten vid driftsenheten på orten B. Arbetsgivaren är då skyldig att, innan han vidtar uppsägningar, erbjuda arbetstagare på orten A arbete på orten B, där det skapas nya arbetstillfällen. Men är arbetsgivaren då skyldig att rikta erbjudandena till arbetstagarna på orten A i turordning, dvs. till de arbetstagare som turordningsmässigt har den tryggaste ställningen? Eller kan arbetsgivaren välja i princip fritt, med ledning av vad som enligt arbetsgivarens uppfattning är mest fördelaktigt för företagets verksamhet?

LAS innehåller inget uttryckligt om att turordningsregler ska beaktas vid omplaceringsskyldigheten. I AD 2009 nr 50 bekräftar arbetsdomstolen detta och förtydligar att en arbetsgivare är skyldig att först genomföra en omplacering till andra lediga arbeten hos sig enligt 7 § anställningsskyddslagen innan han är skyldig att turordna arbetstagarna enligt 22 § samma lag. Det kan inte anses föreligga någon skyldighet för arbetsgivaren att vid omplaceringen enligt 7 § andra stycket anställningsskyddslagen fördela de lediga arbetena mellan arbetstagarna i turordning. Arbetsgivaren torde således kunna fullgöra sin omplaceringsskyldighet enligt 7 § anställningsskyddslagen med utgångspunkt från vad som, enligt hans bedömning, är bäst för den fortsatta verksamheten, såvida han inte agerar på ett sätt som står i strid mot god sed på arbetsmarknaden eller mot regler i diskrimineringslagstiftningen.

I den rättsliga argumentationen i målet har gjorts en jämförelse med situationen då en verksamhet övergår från en arbetsgivare till en annan. För att anknyta till det angivna typexemplet kan man tänka sig att en ny arbetsgivare på orten B övertar en verksamhet som flyttas från orten A, där en tidigare arbetsgivare har bedrivit verksamheten. I en sådan situation ska - om verksamheten kan anses behålla sin identitet - även anställningarna enligt 6 b § anställningsskyddslagen (verksamhetsövergång) följa med till den nye arbetsgivaren, som vid en driftsinskränkning har att tillämpa turordningsreglerna.

Arbetsdomstolens slutsats av det anförda är att de återgivna uttalandena i 2009 års dom är tillämpliga även när en arbetsgivare i en driftsinskränkningssituation omplacerar uppsägningshotade arbetstagare till ledigt arbete på en annan ort, dvs. utanför en arbetsbristdrabbad turordningskrets. Arbetsgivaren kan alltså i det angivna typexemplet fullgöra sin omplaceringsskyldighet enligt 7 § anställningsskyddslagen med utgångspunkt i vad som, enligt arbetsgivarens bedömning, är bäst för den fortsatta verksamheten.

Arbetsdomstolen vill för tydlighets skull tillägga att vad som nu anförts om innebörden av anställningsskyddslagen endast gäller under förutsättning att det inte har varit fråga om något kringgående från arbetsgivarens sida eller handlande från hans sida som strider mot god sed på arbetsmarknaden.

Domstolen utvecklar dock vidare med följande. Domstolen har tidigare slagit fast att en arbetsgivare i princip har rätt att vidta en uppsägning på grund av arbetsbrist redan innan arbetsbristen rent faktiskt har inträffat. Arbetsgivaren anses därvid ha rätt att grunda avgörandet huruvida en uppsägning skall ske på en bedömning av hur personalläget kommer att vara vid uppsägningstidens slut. Bedömningen av den framtida sysselsättningssituationen kan alltså göras i sådan tid i förväg att eventuella uppsägningar skall kunna träda i kraft när arbetsbristen faktiskt inträder (se AD 1984 nr 19). Som en konsekvens av denna ståndpunkt kan enligt arbetsdomstolens mening omplaceringsskyldigheten inte heller begränsas till att avse sådana befattningar, eller vad som kan jämföras därmed, som redan finns tillgängliga när arbetsgivaren står inför den prövning av tänkbara möjligheter att flytta arbetsstagaren till andra arbetsuppgifter som han är skyldig att göra före en uppsägning. Föremål för omplaceringsskyldigheten måste även anses vara allt sådant arbete som arbetsgivaren vet blir tillgängligt fram till den tidpunkt då en eventuell uppsägning skall träda i kraft (jfr AD 1984 nr 82). Arbetsgivaren får alltså anses vara skyldig att erbjuda omplacering även till sådant arbete innan en uppsägning vidtas.

I kort kan praxis summeras som följande; Arbetsbrist är saklig grund för uppsägning. Vid sådan ska först omplaceringsskyldigheten iaktas med utgångspunkt från vad som, enligt arbetsgivarens bedömning, är bäst för den fortsatta verksamheten. Därefter beaktas turordningsreglerna. Om det sker något som kan likställas med en verksamhetsövergång ska anställningarna följa med till den nya arbetsgivaren, som vid en driftsinskränkning har att tillämpa turordningsreglerna. Arbetsgivaren får även anses vara skyldig att erbjuda omplacering även till sådant arbete innan en uppsägning vidtas.

Arbetsgivaren har alltså omplaceringsskyldighet för arbete han vet kommer att uppstå. Om företag A och B kan ses som en enda enhet, eller två olika driftsenheter under samma ledning, så har din arbetsgivare haft en omplaceringsskyldighet. Visserligen väljer arbetsgivaren själv vem som kan och bör omplaceras till en särskild tjänst, men om du har samma kvalifikationer som den nyanställda du ska “lära upp” så hade du likväl kunnat omplaceras dit - vilket hade varit en skyldighet för din arbetsgivare. Detta gäller även vid en övergång av verksamhet enligt 6 b LAS, då vid övergång av ett företag, en verksamhet eller en del av en verksamhet från en arbetsgivare till en annan, övergår också de rättigheter och skyldigheter på grund av de anställningsavtal och de anställningsförhållanden som gäller vid tidpunkten för övergången på den nya arbetsgivaren. Om det anses vara en verksamhetsövergång bör rimligen den nya arbetsgivaren iakta omplaceringsskyldigheten och därefter turordningsreglerna.

Verksamhetsövergång

Övergångsbegreppet förutsätter ett byte av arbetsgivare. Överlåtelse av aktier i ett företag är alltså inte övergång av verksamhet då det inte innebär ett byte av arbetsgivare. Överlåtelsen ska ha skett i en avtalsenlig kontext vilket innebär att det inte nödvändigtvis måste vara fråga om köp eller försäljning av verksamhet (även om detta är det vanligaste) utan även entreprenörsbyte, avveckling av dotterbolag, övertagande av koncession etc. omfattas av 6 b §. Vidare ska verksamheten som övergår utgöra en ekonomisk enhet: en organisation av personer och tillgångar som är tillräckligt strukturerad och oberoende och som kan bedriva ekonomisk verksamhet genom vilket ett särskilt syfte eftersträvas. Enheten ska vara varaktigt organiserad. Den ekonomiska enheten ska även ha bevarat sin identitet efter övergången - dvs samma verksamhet före och efter övergången.

Det är en helhetsbedömning som sker enligt sju kriterier som EU-domstolen ställt upp:

1. Arten av företag eller verksamhet,
2. om företagets materiella tillgångar, såsom byggnader och lösöre, har övergått,
3. värdet av immateriella tillgångar vid övergången,
4. om majoriteten av de anställda har tagits över,
5. om kunderna har tagits över,
6. graden av likhet mellan verksamheten före och efter övergången och
7. den tidsperiod, i förekommande fall, som verksamheten har legat nere.

Två företag som ett

Företag A och B ingår i samma koncern och de samverkar med varandra symbiotiskt, men de är fortfarande två olika juridiska personer, som utgör två olika ekonomiska enheter med två olika syften. Min tolkning är därför att de inte kan betraktas som en och samma arbetsgivare.

Vad betyder detta?

Du har blivit uppsagd. Omplaceringsskyldigheten och turordningsreglerna gäller endast inom samma företag. Om A och B kan ses som ett enda - då gäller det. Om de ses som separata enheter gäller det inte - såvida det inte rör sig om en verksamhetsövergång. I det fall det inte funnits någon omplaceringsmöjlighet är arbetsgivaren skyldig att följa turordning men inte i det fall arbetstagaren tackar nej till omplaceringen.

Att annonsera ut en identisk tjänst i bolag B, samtidigt som du blir uppsagd från A, och att tjänsten är förutbestämd för en specifik person, kan utgöra både ett brott mot omplaceringsskyldigheten och ett kringgående av turordningsreglerna och företrädesrätten om det är fråga om verksamhetsövergång eller om arbetsgivarskapet i realiteten är gemensamt. Enligt min tolkning är inte arbetsgivarskapet gemensamt. Då återstår endast frågan om det är en verksamhetsövergång. Är det inte det, så har företaget B inte haft någon skyldighet att iakta turordningsregler eller omplaceringsskyldigheten eftersom det varit ett separat företag.

Du beskriver att materiella tillgångar ska överföras, verksamheten fortsätter i mindre skala i B, och vissa anställda erbjuds fortsatt anställning i B. Detta talar för att det kan vara en verksamhetsövergång enligt 6 b § LAS, men det talar även emot det eftersom övergången sker i mindre skala. Det är en svår bedömning att göra som jag inte här och nu kan ge ett definitivt svar på.

Sammanfattning och råd

• Om det är en fråga om verksamhetsövergång enligt 6 b LAS, bör företag B iakta omplaceringsskyldigheten och turordningsreglerna.
• Om det inte är en verksamhetsövergång, men arbetsgivarksapet i realiteten är en och samma, ska omplaceringsskyldigheten av arbetsgivaren iaktas, och därefter turordningsreglerna. Detta ställer jag mig tveksamt till i min tolkning av situationen.
• Om det varken är en verksamhetsövergång eller samma arbetsgivare i realiteten har företag B inte haft någon skyldighet att iakta omplaceringsskyldigheten eller turordningsreglerna.

Observera att detta svaret är oaktat potentiella ändringar som kan åstadkommas genom kollektivavtal. Du bör kontakta ditt fackförbund alternativt en jurist specialiserad på arbetsrätt som kan hjälpa dig ytterligare. Begär även skriftlig information från företag A och B till varför du inte erbjudits fortsatt anställning i företag B. Vänligen iakta även att detta är min tolkning av situationen som jag förstått det - det utesluter inte att en arbetsrättsjurist hade gjort en annan bedömning.

Om du har fler frågor om ditt ärende, eller om jag tolkat din fråga fel, är du välkommen att höra av dig till mig på [e-mail], så ska jag göra mitt bästa för att hjälpa dig ytterligare. Med vänlig hälsning,