Immaterialrättsligt intrång att sälja begagnade smycken?
Hej!
Jag äger ett äkta smyckesvarumärke med egen produktion och tillverkning av smycken. Vi säljer dessa främst online på vår egen hemsida.
Sedan drygt ett år tillbaka säljer vi även kunders gamla smycken som de köpt av oss men som de tröttnat på. Det blir som en second hand-försäljning av våra egna produkter.
Nu har vi även börjat få frågan av våra kunder om att sälja deras gamla smycken som de inte använder längre som är från andra varumärken - varumärken som skulle kunna klassas som våra konkurrenter. Har vi rätt att ta in kunders begagnade varor från andra varumärken och sälja på vår hemsida, om vi tydligt skriver ut att det är det andra varumärket som är tillverkare och att det är en begagnad produkt?
Vi vill uppmuntra till en andrahandsmarknad av äkta smycken men vill inte göra varumärkesintrång på något annat företags produkter.
Tacksam för svar!
Lawline svarar
Hej! Tack för att du vänder dig till Lawline med din fråga!
UTREDNING
Strider det mot varumärkeslagen?
Ett varumärke är ett kännetecken med funktion att symbolisera de varor och tjänster som varumärkesinnehavaren tillhandahåller i sin näringsverksamhet (1 kap. 4 § VML). Varumärkesskydd uppstår antingen genom registrering eller genom inarbetning (1 kap. 6 § VML och 1 kap. 7 § VML). Den som har varumärkesrätt har ensamrätt att i näringsverksamhet använda ett tecken för dennes varor eller tjänster. När innehavaren har varumärkesrätt får t.ex. ingen annan använda varukännetecken som är identiska med varukännetecknet och som används för varor eller tjänster av samma slag. Detsamma gäller om varukännetecken som liknar kännetecknet på grund av att det finns risk för förväxling (1 kap. 10 § VML).
Formen på en vara kan vara ett varumärke. Formen på ett smycke måste vara ett tecken som kan särskilja ett företags varor från andras och som kan återges i ett register. Det är endast ett varumärke som markant avviker från normen eller vad som är sedvanligt i branschen som har särskiljningsförmåga. Till exempel har Mag-Lite ficklampans form nekats registrering. Inte heller har en sedvanlig tvål kunnat registrerats på grund av bristande särskiljningsförmåga. En rund, simpel godis har inte heller kunnat registrerats. Inte heller har formen på Heinz ketchupflaska kunnat registrerats på grund av att den saknade särskiljningsförmåga. Att registrera formen på en vara ställer därför relativt höga krav. Det är därför troligt att ett smyckes form saknar särskiljningsförmåga och därför inte är registrerad som ett varumärke. Här hittar du vilka varumärken som är registrerade.
För inarbetning krävs att varumärket här i landet inom en betydande del av den krets till vilken det riktar sig (omsättningskretsen) är känt som beteckning för de varor som tillhandahålls under kännetecknet (1 kap. 7 § VML). Avgörande är därför hur känt smycket är som en beteckning på varor eller tjänster som den näringsidkaren tillhandahåller. En bedömning får göras i det enskilda fallet. Mycket krävs för att få varumärkesskydd för formen på en vara genom bearbetning. Till exempel hade inte Karlssons klister särskiljningsförmåga, men fick det efter konsumenternas uppfattningar efter 50 år. Troligt är därför att ett sedvanligt smycke inte har inarbetats.
Strider det mot upphovsrättslagen?
Den som har skapat ett litterärt eller konstnärligt verk har upphovsrätt till verket (1 § URL). Med konstnärligt verk avses bland annat alster av brukskonst (dvs. föremål). Ett smycke kan därför ha upphovsrättsligt skydd. Den som har upphovsrätt till ett smycke har ensamrätt att förfoga över verket genom att till exempel göra det tillgängligt för allmänheten eller sprida verket (2 § URL). När verket skapas uppstår skyddet och gäller i 70 år. För att verket ska vara skyddat måste verket uppnå verkshöjd, det vill säga åtnjuta självständighet och originalitet. En bedömning måste göras i det enskilda fallet.
Ett verk kan endast åtnjuta upphovsrättsligt skydd om det är originellt på så sätt att det är upphovsmannens egen intellektuella skapelse. Om risken framstår som minimal att någon annan oberoende skulle kunna framställa samma eller liknande verk är det troligt att verket har självständighet och originalitet. Den som skapat smycket kan därför ha upphovsrättsligt skydd om kravet på verkshöjd anses uppfyllt. Mag-lite ficklampan har ansetts vara ett gränsfall för upphovsrätt. Möjligheten till variation avseende smycken kan dock vara begränsad. Det är därför högst troligt att den som skapat ett sedvanligt smycke som liknar övriga smycken som finns på marknaden inte åtnjuteter upphovsrättsligt skydd. Ett smycke måste alltså skilja sig från vanliga smycken på marknaden. Upphovsrättsrådet, som ger utlåtanden om tillämpningen av upphovsrättslagen, ansåg att ett pärlhängsmycke inte var upphovsrättsligt skyddat. Pärlhänget bestod av Tahiti eller Söderhavspärlör på rad. Den översta pärlan var fastsatt direkt i en ögla, genom vilken en läderrem hade trätts. Gängor i pärlorna var så att det gick att skruva fast öglor i dem. Läderbandet var inte försett med någon låsmekanism, utan knöts ihop med en enkel knut. En bedömning får dock göras i det enskilda fallet.
Det finns dock undantag (s.k. inskränkningar i upphovsrätten), även om det skulle visa sig att ett smycke är skyddat enligt upphovsrättslagen. När ett exemplar av ett verk med upphovsmannens samtycke har överlåtits inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (alltså inom EU samt Island, Norge och Liechtenstein), får exemplaret spridas vidare (19 § URL). Ett verk har överlåtits om det skett genom gåva, byte eller köp. Med andra ord är det tillåtet att sprida vidare (sälja vidare) ett specifikt exemplar av ett verk om verket kommit ut på marknaden med upphovsmannens samtycke. Det får alltså inte röra sig om piratkopior som olovligen spridits på marknaden. Ett begagnat smycke är ett exemplar av ett verk. Att bjuda ut ett begagnat smycke till försäljning som ursprungligen kommit ut på marknaden med upphovsmannens samtycke är därför tillåtet. Det är däremot inte tillåtet att framställa egna exemplar av smyckena.
Det ska dock poängteras att sprida ett verk genom försäljning inte är samma sak som att lägga ut en bild på smycket på internet. Det blir i så fall fråga om att verket överförs till allmänheten. Det kräver upphovsmannens samtycke (under förutsättning att denne har ensamrätt). Du som tar bilen har dock upphovsrätt till din bild. Däremot blir dina möjligheter att förfoga över bilden begränsade eftersom du måste ha samtycke för att sprida bilden. Det är dock tillåtet att lägga upp bilden på internet utan samtycke, om förfogandet är av underordnad betydelse på grund av att smycket förekommer i bakgrunden av eller annars ingår som en oväsentlig del av en bild (20 a § URL). Att lägga ut en närbild på ett smycke i syfte att sälja det, kommer inte att anses vara en oväsentlig del av en bild. Mitt råd är att kontakta upphovsmannen eller innehavaren av rättigheterna för att inhämta samtycke om detta ska göras.
Strider det mot mönsterskyddslagen?
Den som har skapat ett mönster kan genom registrering få ensamrätt till mönstret (1 a § ML). Med mönster avses en produkts eller produktdels utseende, som bestäms av själva produktens detaljer eller av detaljer i produktens utsmyckning särskilt vad gäller linjer, konturer, färger, former, ytstrukturer eller material (1 § ML). Mönsterrätt kan någon få endast om mönstret är nytt och särpräglat. Ett mönster anses som nytt om inget identiskt mönster har gjorts allmänt tillgängligt före dagen för registreringsansökan. Ett mönster anses ha särprägel om en kunnig användares helhetsintryck av mönstret skiljer sig från helhetsintrycket av varje annat mönster som har gjorts allmänt tillgängligt före registreringsansökan (2 § ML). Det krävs alltså registrering för att få mönsterrätt. Ett smycke kan ha mönsterrätt. Det gäller dock inte utnyttjandet av en produkt, om den har bringats i omsättning inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet av mönsterhavaren eller med dennes samtycke (se vad som sagts ovan om upphovsrätt) (7 b § ML). Detta innebär att om den som säljer ett smycke med sin design inom EES, inte längre har skydd för just det exemplaret av smycket. Smycken kan den därför säljas vidare inom EES.
Ytterligare rådgivning
Om något behöver förtydligas eller om du är intresserad av ytterligare hjälp från en av våra duktiga jurister är du varmt välkommen att återkomma till mig per e-post för en offert och vidare kontakt. Jag nås på mathias.nilsson@lawline.se.
Hoppas att du fick svar på din fråga! Skicka gärna in ett omdöme när du mottar en sådan förfrågan.
Med vänlig hälsning,
