Arbets- och uppehållstillstånd, vad gäller? Och kan sökanden stanna kvar i Sverige under handläggningstiden om denne redan befinner sig i landet?

2020-09-04 i Migrationsrätt
FRÅGA
Hej, kan jag som arbetsgivare/egen företagare ansöka arbetstillstånd/ge ett anställningserbjudande åt min partner som kommer från icke Eu-land?Jag har följt alla instruktioner från Migrationsverket, dvs annonsering i utland, anställningserbjudande, fått positivt fackligt yttrande. Min partner har ansökt om arbetstillstånd och vi väntar på beslut.Nu överväger Migr. att avslå ansökan pga vår relation och menar att han måste söka pga relation istället.Vad säger lagstiftning om detta?
SVAR

Hej och tack för att du vänder dig till oss på Lawline,

UTREDNING

Jag tolkar ditt ärende enligt följande. Du driver någon form av näringsverksamhet och har för avsikt att rekrytera din partner som har ett medborgarskap från ett land utanför Europeiska unionen (EU). Huruvida denne till dags dato befinner sig i Sverige förtäljer dock inte din ärendebeskrivning. Vidare går det inte riktigt heller att utläsa om du och din partner är att betrakta som äkta makar eller om ni, för det fall din partner bor i Sverige, lever i ett samboförhållande alternativt har för avsikt att inleda ett sådant här. Oaktat detta kommer jag i den fortsatta framställningen att utgå ifrån att ni inte är gifta och att din partner befinner sig i Sverige. Jag kommer också anta att du är svensk medborgare alternativt att du har ett permanent uppehållstillstånd. Den lagstiftning som behöver beaktas vid besvarandet av ditt ärende följer enligt nedan.

Utlänningslagen (UtlL).

Utlänningsförordningen (UtlF).

Lagen om tillfälliga begränsningar av möjligheten att få uppehållstillstånd i Sverige (begränsningslagen, BegrL).

I den här utredningen kommer även vissa hänvisningar att göras till relevant rättspraxis (rättspraxis = tidigare domstolsavgöranden) och då framförallt till domar från Migrationsöverdomstolen (MIG).

Vad krävs av dig i egenskap av arbetsgivare och vad gäller avseende ansökan om arbetstillstånd?

De krav som ställs härvidlag är att det föreligger ett anställningserbjudande för den person som söker arbetstillstånd och att sökanden på grundval av anställningen bedöms kunna försörja sig på egen hand (6 kap. 2 § 1 st. 1 p. UtlL). Det går således inte att resa in i landet och här påbörja sökandet efter ett förvärvsarbete. Härutöver fordras att lön och övriga anställningsvillkor, vilket bland annat inkluderar sjuk- och tjänstepensionsförsäkring, är jämförbara med det närmast tillämpliga kollektivavtal eller, vid avsaknad av ett sådant, de standarder som framgår av sedvänjan (branschpraxis) i den aktuella näringen (6 kap. 2 § 1 st. 2 p. UtlL). Med det nu sagda menas att vederbörande inte ska vara i behov av något försörjningsstöd, vilket i rättstillämpningen har ansetts utgöra en bruttolön om minst 13 000 kr (se rättsfallet MIG 2015:11). Jämte detta får endast ett arbetstillstånd beviljas om rekryteringsförfarandet är förenligt med Sveriges åtaganden inom EU, vilket i mångt och mycket innebär att det så kallade gemenskapsföreträdet i alla lägen måste respekteras (6 kap. 2 § 2 st. UtlL). Detta betyder i sin tur att innan en anställning kan erbjudas en medborgare utanför EU krävs att den ifrågavarande tjänsten utannonseras inom gemenskapen för att unionsmedborgare på så sätt ska kunna ges möjlighet att söka tjänsten.

Av den information som du har delgett oss går det att utläsa att de åtgärder som du redan har vidtagit torde tala för att de ovan anförda rekvisiten är uppfyllda. I vart fall ifrån din sida. I det här sammanhanget måste dock följande tilläggas. Förutom att din partner måste inneha ett giltigt pass (2 kap. 1 § UtlL) förutsätter din annonsering att denna har varit tillgänglig i minst tio dagar innan anställningen kan erbjudas din partner som tredjelandsmedborgare och detta för att gemenskapsföreträdet inte ska anses brutet, vilket är ett krav som har kommit till uttryck i rättspraxis (se rättsfallet MIG 2015:6). Men märk väl att du emellertid inte har någon skyldighet att anställa en unionsmedborgare framför en medborgare från tredje land. Däremot är det viktigt poängtera att huvudregeln på det här området stipulerar att en ansökan om arbetstillstånd alltid ska vara gjord och beviljad innan inresan äger rum (6 kap. 4 § UtlL). En ansökan om arbetstillstånd får i princip inte bifallas efter genomförd inresa och eftersom jag utgår ifrån att din partner redan befinner sig i Sverige kan detta naturligtvis komma att utgöra ett ganska flagrant problem. Det finns dock vissa undantagsregler i utlänningslagen som ni eventuellt skulle kunna åberopa, vilket också kan vara orsaken till att Migrationsverket menar att din partner måste söka uppehållstillstånd på basis av dennes relation till dig (även kallat ansökan på grund av stark anknytning). Detta kommer att utvecklas härnäst.

Ansökan om uppehållstillstånd på grund av stark anknytning, vad gäller? Och behöver din partner lämna Sverige under handläggningstiden?

Även en ansökan om uppehållstillstånd ska göras innan sökanden reser in i landet, vilket i praktiken innebär, precis som fallet med arbetstillståndet, att en ansökan egentligen inte kan beviljas efter dennes ankomst (5 kap. 18 § UtlL). Men det finns som sagt vissa i lag angivna undantag som stundtals kan göras gällande av sökanden. En grundprincip inom den svenska utlänningsrätten är ambitionen om att i görligaste mån upprätthålla familjesammanhållningen, något som har till uttryck i de så kallade lagmotiven (lagmotiv = lagstiftarens intention, se prop. 2005/06:72, s. 68 f). Utgångspunkten är att en utländsk medborgare som önskar vistas mer än 90 dagar i Sverige behöver ett uppehållstillstånd (2 kap. 5 § UtlL). Huruvida du och din partner är sambor i dagsläget är för mig ovisst och förutsättningarna i det här avseendet skiljer sig något åt varför en översiktlig genomgång gällande båda scenarierna kommer att ges nedan. Om du och din partner har varit sambor sedan tidigare (exempelvis utomlands) under en period om minst två år äger den senare rätt att få ett uppehållstillstånd på grund av anknytning (5 kap. 3 § UtlL).

Om det skulle vara så att ni inte har varit sambor innan din partners ankomst till Sverige eller om ett eventuellt tidigare samboförhållande inte nådde upp i den aktuella tvåårsfristen kan ett uppehållstillstånd ändå beviljas om det föreligger en seriös avsikt att inleda ett samboförhållande (5 kap. 3 a § 1 st. 1 p. UtlL). Det får inte heller finnas några särskilda skäl som talar emot detta och inom ramen för den bedömningen görs en seriositetsprövning i vilken hänsyn bland annat tas till längden på förhållandet, hur pass väl ni känner varandra, om ni besitter förmåga att kommunicera med varandra på ett språk som båda behärskar, om ni träffas någorlunda regelbundet och om det finns eller väntas barn. Det ska noteras att det också läggs stor vikt vid eventuell tidigare brottslighet hos den sökande samt risken för att någon i familjen kan komma att utsättas för våld (5 kap. 17 § 1 st. UtlL). Ovanpå detta ställs det krav på dig. Förutom ovanstående fordras att du har förmåga att försörja både dig själv och din blivande sambo samt att du har en bostad av godtagbar standard och att denna är tillräckligt stor för ändamålet (5 kap. 3 b § UtlL och 9 § BegrL).

När en utlänning har stark anknytning till en person i Sverige och det skäligen inte kan krävas att den aktuella personen reser till ett annat land för att där ge in sin ansökan får en ansökan om uppehållstillstånd beviljas även efter inresan till Sverige (5 kap. 18 § 2 st. 5 p. UtlL). Som sagt, under förutsättning att samboförhållandet i fråga bedöms vara seriöst ingånget utgör ett sådant med en i Sverige bosatt person just en sådan stark anknytning som stipuleras i lagtexten (prop. 1999/2000:43, s. 57). Den skälighetsbedömning som sedermera ska göras tar sin utgångspunkt i huruvida omständigheterna i det enskilda fallet når upp i vissa stadgade krav. Exempel på det nu sagda är om det kan antas att sökanden efter hemkomst kommer att få svårigheter att få pass eller utresetillstånd och det beror på trakasserier från hemlandets myndigheter. Andra godtagbara skäl kan vara om hemlandet är avlägset och återvändandet är förenat med stora kostnader, om svensk utlandsrepresentation saknas eller om sökanden riskerar att avtjäna straff för ett påstått brott med politiska förtecken (prop. 1999/2000:43, s. 57 ff). Om så är fallet här kan jag av förklarliga skäl inte svara på och detta mot bakgrund av din ganska modesta ärendebeskrivning. Jag har ingen kännedom om din partners hemland, men egentligen ska som tidigare sagts en ansökan om uppehållstillstånd ges in till den svenska beskickningen eller det svenska konsulatet i dennes hemland alternativt direkt till Migrationsverket om något av de ovan redogjorda undantagen kan göras gällande (4 kap. 20 § UtlF).

Sammanfattning och ytterligare rådgivning

Sammantaget kan det konstateras att när det föreligger ett seriöst ingånget samboförhållande eller om det föreligger en avsikt att inleda ett sådant och det samtidigt skulle vara oskäligt att kräva att din partner återvänder hem bör denne kunna stanna i Sverige under handläggningstiden. Därefter kan en ansökan om uppehållstillstånd beviljas (5 kap. 3 § 1 st. 1 p. UtlL). Om det kan anses oskäligt att vederbörande temporärt återvänder hem i det här fallet vågar jag dock inte svara på. Beroende på din partners medborgarskap kan det eventuellt argumenteras för att det objektivt sett inte torde föranleda några bekymmer för denne att ta sig till hemlandet och där invänta Migrationsverkets beslut. Men ett adekvat och träffsäkert svar i det här avseendet fordrar ingående kunskap om de faktiska omständigheterna i det enskilda fallet. Slutligen talar mycket för att det just är på grundval av anknytningen till dig som din partner bör söka sitt uppehållstillstånd. Att ansöka om att ett arbetstillstånd framstår som en något mer svårgenomtränglig väg att gå eftersom denne redan befinner sig i Sverige.

Vid fler frågor är du varmt välkommen att höra av dig på nytt. Antingen här på hemsidan, via den kostnadsfria telefonrådgivningen eller ånyo genom några av våra betaltjänster. Själv nås jag på jacob.bjornberg@lawline.se och du får mer än gärna kontakta mig direkt ifall du önskar ytterligare hjälp i den fortsatta processen. I så fall kan jag slussa dig vidare till någon av byråns eminenta jurister utan att du behöver sitta i telefonkö. Mot bakgrund av COVID-19 erbjuder våra jurister idag möten såväl telefonledes som på Skype och andra liknande digitala plattformar. Byrån kan alltid bistå er inför och under en eventuell domstolsprocess och/eller vid upprättandet av olika typer av välbehövliga handlingar.

Avslutningsvis är den livliga förhoppningen att min hantering av ditt ärende har varit matnyttig och presenterats i en för dig utförlig och tillfredsställande form. Återkom gärna med synpunkter genom att skicka in ett omdöme när du mottar en sådan förfrågan.

Vänligen,

Jacob Björnberg
Fick du svar på din fråga?
Relaterat innehåll